劣后债权依托于破产债权受偿顺位规则而产生，为破产债权受偿顺位规则之例外。在现代破产案件中，企业破产的功能发挥更多依赖于外部商品交易市场，商品房、土地使用权、股权等资产价格波动幅度大，部分破产企业在清偿完毕普通债权后仍然有剩余财产，为劣后债权提供受偿空间。尽管现行破产债权分类体系仍未明确劣后债权，但在司法实践、破产审判会议纪要等文件中已经有了劣后债权的相关表述。本文分析从劣后债权的定位出发，分析劣后债权设置的必要性和可行性，明确劣后债权的识别原则及范围，并对劣后债权与现有制度衔接作出一定分析，旨在促进破产法公平清理债权债务关系的价值实现。
一、劣后债权的定位 注： 1.陈剑平主编：《商法学》，上海大学出版社2003年版。 2.同前注1。 二、增设劣后债权的正当性 第二，劣后债权的设置，是满足破产法公平清偿债权债务之必要。如前文，我国目前采取以优先破产债权和普通破产债权为核心的二元破产债权受偿结构，辅之以部分非破产债权的规定。这种立法模式，一方面剥夺了某些债权（如破产受理后产生的利益）的受偿利益，一方面赋予了某些债权（如非公允股东债权）相较于剩余财产所有权的某种优先权。在实践中，部分债务人企业因法定代表人下落不明，致使债务人企业财产无人管理，因“停止支付”而被宣告破产，而债务人企业本身仍余有可供清偿债务的财产，存在劣后债权的受偿空间。如何处置剩余财产，是破产管理人所需要解决的问题，若将剩余财产补充分配给债权人，则会面临“无法可依”的尴尬局面；若将剩余财产返还给债务人股东，而不对破产程序后产生的利息等“非破产债权”进行清偿，也会遭到“实质公平”的质疑。劣后债权的设置，可以在债务人企业清偿完毕全部优先债权、普通债权仍余有剩余财产的前提下，为现行立法规定的某些非破产债权（见《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条）保留受偿空间。 第三，劣后债权的设置，是回应商事法领域立法之必要。在公司法领域，股东、实际控制人、关联公司等具有特殊身份的主体基于以借贷方式向破产企业提供运营资金、与破产企业进行内部关联交易、抵债撇债等行为，与债权人身份发生融合。上述特殊主体与债权人身份融合使得依据现行破产法规定作为普通债权受偿的正当性存疑：一方面，特殊主体对破产企业陷入破产通常具有不可推卸的责任；另一方面，特殊主体参与破产财产的公平分配，有规避剩余财产分配风险之嫌疑。在商事法领域，银监会、人民银行、保监会等部门相继颁布分级融资相关规范性文件，商业银行与保险机构也纷纷通过发行次级债权、提供次级贷款等筹集固有资本，增设劣后债权，是衔接金融法中次级债券、次级贷款的必要制度安排。 三、破产程序中劣后债权的具体设置 （一）劣后债权应遵循的基本原则——公平清偿原则 “法是对既有利益的确认与保护。”破产法作为一种概括性清偿程序，以提升债务人的企业价值、减少债权人因债务人破产而遭受的损失为基本价值。企业健康运营状态下，无论是否设立担保、有无法律规定优先权，所有债权都能得到完整、及时的受偿，也就不存在公平受偿的问题。资产池的大小，决定了债权人利益保障的限度。破产程序中，债务人资产极其有限、多种顺位债权交叉重叠，打破了债权平等、完全受偿的格局，破产风险更多地由内部投资人向外部债权人转化。“司法框架下的安排，公平不是所有人的公平，公平清偿的作用更多在于为市场交易提供给一个市场预期，即何种债权人在权利受损时，会得到何种法律制度保障。”公平清偿原则在保证同类债权平等受偿的同时，考虑到不同类债权的具体不平等而予以区别对待，形成优劣次序，因此应作为识别劣后债权的核心原则。 （二）界定劣后债权的范围 1.劣后债权的域外规定 美国破产法将劣后债权主要分作三类：法定劣后债权、裁定劣后债权、约定劣后债权。其中法定劣后债权主要包括：未及时申报的债权、非补偿性债权、破产程序受理后产生的利息；裁定劣后债权主要是指依据“衡平居次原则”进行降格处理的关联方债权；约定劣后债权实质主要是指通过从属求偿协议产生的债权。 德国破产法由除斥债权立法例转变为劣后债权立法例，规定劣后债权包括：破产程序受理后产生的利息；债权人参加破产程序的费用；罚款、罚金；以无偿给付为内容的债权；股东贷款；约定劣后的债权。 日本破产法由除斥债权立法例转变为劣后债权立法例，规定劣后债权包括：破产程序受理后产生的利息；破产程序后因不履行合同而发生的违约金和损害赔偿；基于破产程序开始后的原因产生的税收；罚金、罚款；债权人参加破产程序的费用；定期且无息债权在期限到来之前的中间利息等。 2.我国劣后债权的范围界定 （1）惩罚性债权 《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定：“破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权”。主要包括司法机关和行政主体对破产企业的罚金、罚款等费用以及债权人对债务人享有的惩罚性违约金。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定的迟延履行期间加倍债务利息，《消费者权益保护法》、《食品安全法》等规定的惩罚性赔偿也应当包含在内。 （2）破产程序开始后产生的利息 《中华人民共和国企业破产法》第46条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。付利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”该类债权通常情况下数额不大，破产法基于固定破产债权数额、便利债权债务清理效率等考量，认为破产程序开始后产生的利息无清偿之必要，属于非破产债权。 “所谓利息，乃是在一定时期内，放弃灵活周转性之报酬。利率所衡量者，乃持有货币者之不愿意程度——不愿意放弃对此货币之灵活控制权的程度。”法律规定利息，所看重的是资金脱离债权人期间所产生的资金占用损失，若否认其权利基础，将其认定为非破产债权，势必会导致各利益主体利益诉求的失衡。在肯定破产程序开始后产生的利息的权利基础前提下，对其受偿顺位作出劣后安排，是不影响优先债权和普通债权清偿的最佳处理方式，得以最大限度平衡各利益主体的利益诉求。同时，基于固定破产债权数额的考量，仅当债务人企业清偿完毕全部普通债权仍有剩余财产，即劣后债权存在受偿空间时，才能计算破产程序开始后产生的利息。此时，应由管理人通知已知债权人就破产程序开始后产生的利息进行补充申报，并与其他劣后债权共同参与剩余财产的追加分配。 （3）债权人参与破产程序产生的私益性支出 债权人在破产程序中产生的支出分为两部分：一是为扩大债务人财产池、缩小债务人经济损失的共益性支出；二是为申报债权、参加债权人会议发生的差旅费、住宿费等私益性支出。共益性支出所产生的债权作为共益债权，由债务人财产随时清偿；私益性支出在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条中被明确规定为除斥债权。 就债法理论而言，赔偿损失的范围除法律另有规定，或者当事人另有约定外，包括财产上的直接减少与可得利益的丧失。财产上的直接减少包括两个方面：“一是由于债务人的违法行为或违约行为而对债权人财产造成的减少和损坏；二是由于债务人的违法行为或违约行为而使债权人多支出的费用。”债权人为实现破产债权而产生的费用，属于损失，理应由债务人承担。此外，破产程序的顺利推进也离不开债权人的积极行权，债权人参与破产程序产生的私益性支出所产生的债权应得到肯定，基于其特殊性质，应将其作为劣后债权。 四、劣后债权与现有制度衔接 （一）劣后债权适用于所有破产程序 《全国法院破产审判工作会议纪要》将劣后债权规定于“破产清算”部分，但应当意识到，破产法上劣后债权制度，普遍适用于所有破产程序，不仅仅适用于破产清算程序，在破产重整程序、破产和解程序中也同样应得到适用。 须特别注意，劣后债权虽适用于所有破产程序，但其内涵中“剩余财产”的应为清算状态下的模拟测算结果。具体而言，在破产清算程序中，不涉及投资人投入财产、不涉及债务减免，债务人企业可供清偿的全部财产只来源于债务人企业本身，即债务人企业进入破产程序时拥有的财产与破产程序中经营管理自有财产所取得财产的总和。在破产重整程序中，债务人企业可供清偿的全部财产一部分来源于债务人企业本身，一部分来源于投资人新投入的偿债资金，或是重整计划执行期间的重整收益。在测算是否享有“剩余财产”、劣后债权是否具有受偿可能时，应关注债务人企业的自有财产，假定未有投资人介入，处于清算状态下的模拟测算结果。在破产和解程序中，测算是否享有“剩余财产”、劣后债权是否具有受偿可能时，应假定未有债务减免、延期清偿等债权让步承诺，处于清算状态下的模拟测算结果。
注： 10. 史尚宽：《债法总论》，北京，中国政法出版社，2000年版。 结 语 《全国法院破产审判工作会议纪要》是我国破产法引入劣后债权的有益尝试。细化破产债权分类，建立破产债权“三元”受偿顺位体系，是破产法在实践中的必然要求。笔者以肯定某些非破产债权的权利基础为前提，以公平清偿原则为识别劣后债权的基本原则，试图搭建劣后债权框架体系，并进一步明确劣后债权内部受偿顺位、限制劣后债权人相应权利。不足之处，还望指正。
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