开发商进入破产程序时，其名下商铺大多数情况下均设立抵押，并已出租部分商铺。因租赁合同具有“买卖不破租赁”、承租人享有优先购买权等特殊性质，实践中与一般债权的处理方式有所区别。本文简要概述进入破产程序后，涉及租赁合同或解除或继续履行的不同情况下，探讨租金的共益债性质、押金及损失的定性以及实践中返还财产的处理方式。
一、租赁合同的分类及选择权 债务人作为出租方破产时，依据其在破产受理前合同履行程度的不同，考虑租赁期限与预付租金等因素，可将租赁合同大致分为以下三类： （一）合同未到期且未付清全部租金的，属于双方均未履行完毕的合同。管理人对此类租赁合同享有选择履行权，可以决定继续履行或者解除合同。最高人民法院第二巡回法庭法官会议达成一致意见，“出租人破产时，租期尚未届满且承租人也未支付全部租金的租赁合同属于双方当事人均未履行完毕的待履行合同，根据《企业破产法》第18条的规定[1]，破产管理人有权单方决定解除合同，要求承租人返还租赁物，以保障租赁物顺利回收处置，实现破产财产价值最大化。出租人解除合同、收回租赁物，则其继续占有承租人预付的租金即失去法律依据而构成不当得利，承租人有权要求将该租金作为共益债务从债务人财产中随时优先清偿。”[2] （二）合同未到期且已付清租金的，属于对于对方当事人已履行给付义务而债务人尚未履行完毕的合同。就此类租赁合同是否可以解除，目前并无明确规定且实践中存在争议，如湘民再461号案例认为租赁合同只要在租赁期内均属于管理人有权单方解除的合同，对此笔者不能完全认同。笔者认为，此类合同原则上应当继续履行，特殊情况下可审慎行使解除权。如实践中存在签订长期租赁协议等严重影响财产处置，解除合同更有利于财产变现的，在实现破产财产价值最大化和平衡各方利益的基础上，管理人可以行使合同解除权，但仍建议尽量以双方协商的方式来处理。 若承租人并未实际给付租金，租赁合同的签订属于以租抵债，则还应审查基础法律事实来判断是否可以解除合同，若解除合同还应将债权还原至原本性质。 湖南省高级人民法院（2017）湘民再461号案例中认为：“一、关于《房屋租赁合同》能否解除……由于租赁合同具有继续性的重要特点，交纳租金只是承租人的主要合同义务而非全部合同义务，承租人尚有保管租赁物、返还租赁物的义务以及通知等附随义务等等，因此在租期届满承租人返还租赁物之前，承租人始终处于履行租赁合同过程中；同样出租人将租赁物的占有、使用权利让与承租人，也是处于履行租赁合同的过程中。因此，租赁合同只要在租赁期内，承租人与出租人的义务即均未履行完毕，千姿公司管理人单方解除该租赁合同有法律依据。文普华主张本案合同不能解除，没有法律依据，本院不予支持。千姿公司管理人向文普华下发解除合同通知书，双方合同解除。”该案件中认为未到期的租赁合同均属于双方未履行完毕的合同，管理人可以行使解除权。笔者认为破产法第十八条中的履行完毕指的是一方当事人主要义务履行完毕而不是附随义务也要求履行完毕，但该案仍具有一定参考价值，且认可解除后租金作为不当得利的共益债性质。 （三）合同已到期且债务人未退还押金的，属于承租方已完全履行而债务人未履行完毕的合同。此种情况下出租人往往已收回商铺，承租人的租赁合同与其他债权人并无本质区别，原则上不适宜继续履行，否则可能构成给个别清偿，应当作为普通债权予以清偿。 综上，对管理人而言，若选择解除合同则管理人还应完善通知程序，例如通过协商或发函、诉讼等方式行使合同解除权，同时妥善处理租金及押金的退还问题，并以实际损失为限计算债权。若选择继续履行租赁合同，则需处理押金退还问题与合理安排后续财产的处置。对承租人而言，依据《企业破产法》第五十三条管理人解除合同之规定[3]，就管理人解除合同时已预付的租金、押金及其它损失，承租人可以向管理人申报债权。若管理人选择履行合同，则无须承租人申报债权。 注： [1]《企业破产法》第十八条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 [2]《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，人民法院出版社，2021年4月版。 [3]《企业破产法》第五十三条 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。 二、预付租金具有共益债性质 若管理人选择解除房屋租赁合同，则债务人继续占有的预付租金构成不当得利，根据《企业破产法》第四十二条之规定[4]及前述最高院法官意见，预付租金属于共益债务，承租人有权要求从债务人财产中随时优先清偿。 据检索，（2016）最高法民他93号答复函答复湖南省高院《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》的答复意见对租金属于共益债务也予以明确：“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。” 案例（2021）最高法民再194号《民事判决书》中本院认为部分予以明确：“首先……案涉《商铺经营使用权转让合同》本质上应为商铺租赁合同。其次……故就合同解除问题双方已达成合意，本院予以确认。最后，关于案涉合同解除后，佳建公司占有的剩余25年经营使用权转让金是否构成不当得利的问题。不当得利的构成包括：1.一方获得利益；2.一方获益无法律根据；3.致使对方遭受损失，即获利与损失之间存在因果关系。其中“一方获益无法律根据”中包括因给付目的欠缺而发生不当得利情形，即合同无效、不成立、被撤销以及解除后，给付人并没有实现其给付目的。本案中，无论案涉《商铺经营使用权转让合同》性质为何，因为在签订《商铺经营使用权转让合同》时王君预付了30年的经营使用权转让金，而实际仅使用5年，合同解除后，案涉商铺的使用权返还给佳建公司，王君给付的剩余25年经营使用权转让金不能实现给付目的，佳建公司继续占有，构成不当得利。《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第一款第三项规定，在人民法院受理破产申请后，因债务人不当得利所产生的债务为共益债务。”该案件中，最高院认定预付租金属于不当得利应作为共益债务,由破产企业财产中随时返还，同时合同解除因系当事人双方达成合意。 注： [4]《企业破产法》第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；(二)债务人财产受无因管理所产生的债务；(三)因债务人不当得利所产生的债务；(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；(六)债务人财产致人损害所产生的债务。 三、关于押金的性质认定 在最高院的答复意见与第二巡回法庭法官意见中，仅对租金构成不当得利予以说理，内容并未涉及押金的处理，现阶段押金债权的认定在破产法上还处于空白状态。不论租赁合同是解除或履行，原则上均应当退还押金，关于的押金的性质，实践中有三种不同观点： 1.押金属于普通债权。所有押金的支付时间点均在破产受理前，原则上也均应退还，押金应在破受理前退还或受理后退还并无本质区别，故债权性质应当一致，均认定为普通债权予。若仅根据押金应退还时间点与破产受理时间点两者的先后顺序来判断押金性质，会造成实践中仅间隔1天到期的押金存在不同的处理方式，不符合公平原则（例如，若破产受理时租赁已到期的押金是普通债权，租赁未到期押金属于共益债务，则两种债权的清偿顺序与比例差距极大，可能仅间隔1天就导致受偿情况截然不同的结果）。因此，不论两个时间点的先后顺序以及管理人是否解除合同，所有的押金均系破产受理前支付的，因此均应作为普通债权予以公平清偿。 2.押金因不当得利属于共益债务。押金与租金的预付属性是一致的，因此押金的处理方式可以参考租金。若管理人解除合同则押金与租金均属于不当得利，符合破产法第四十二条第三款共益债之规定；若管理人决定继续履行合同，押金的性质不应当发生变化，且此时押金符合破产法第四十二条第一款共益债之规定，故押金的债权性质应认定为共益债务。同时，企业破产的时间点当然具有特殊性，例如破产法第四十六条规定自破产申请受理时起停止计息[5]，因此破产受理前已到期的押金属于普通债权，与现行法律并不冲突，符合破产法的内有逻辑。破产受理前租赁合同到期应退还的押金，此时租赁合同虽然到期尚未履行完毕，占有租金具有法律上的原因不构成不当得利，同时也不符合破产法的规定故不属于共益债务。 3.押金不属于破产财产。此种观点认为承租人主张取回权时, 指向的标的为货币存款而非特定资金。货币存款的权属判断在于双方是否存在转移所有权的意思表示，若对预付押金进行账户隔离和妥善保管，则该财产不属于破产财产[6]。押金未特定化时的法律性质应为让与担保[7]，因在房地产企业破产案件中几乎没有押金进入特定化的情况，故本文在此不作探讨，仅作一种观点予以介绍。 笔者倾向于第二种观点，只要退还押金的义务产生于法院受理破产后，则押金属于共益债务，对此法律已经明确规定。实践中，管理人不能仅追求破产财产价值最大化，在承租人已实际占有且合法占有不动产的情况下，若将押金认定为普通债权可能引发群体性事件。同时，押金与租金的区别在于押金还具有担保属性，认定押金为共益债务可以更好地兼顾各方利益。 注： [5]《企业破产法》第四十六条第二款 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 [6]陈蓉：《共享单车预付押金的法律性质及其法律规制》，《商业经济与管理》2019年第9期。 [7]吴东东：《房屋租赁实践中押金的法律性质分析》，《法制博览》2019年第36期。 四、关于损失的性质 若管理人选择解除租赁合同则可能造成承租人一定损失，除租金押金外还存在其他损失，如承租人为经营而支付的装饰装修费、改建费等实际损失，与《民法典》第五百八十四条中规定的预期利益损失[8]。 鉴于破产法是民事特别法，主张管理人解除合同后的预期利益损失会造成其他债权人利益受损，不符合破产法公平清偿的原则，故关于损失的认定应当以实际损失为限确认其为普通债权，原则上不应确认预期利益损失。同时，参考《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条之规定，清算组解除合同的债权以实际损失为计算原则[9]，故管理人解除租赁合同后应以实际损失为限计算债权。 故关于预付租金、押金及损失的性质，笔者引用王欣新教授的观点以更好地概括重点，“因财产或费用返还义务而产生的债务属于共益债务，而因合同解除所产生的损害赔偿请求权则属于破产债权。”[10] 注： [8]《民法典》第五百八十四条 【损害赔偿范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益;但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失 [9]《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条下列债权属于破产债权：（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。 [10]王欣新、乔博娟：《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志2015年第3期。 五、开发商无资金时，关于租金及押金的返还 实务中，开发商进入破产程序时往往已历经多轮保全，账上资产仅有已抵押的不动产而没有存款，若同时无现金收入，则没有资金随时清偿共益债务，租金及押金事实上难以即刻返还，造成无奈之下只能选择继续履行租赁合同的状况。 在承租人合法占有的情况下，返还财产有以下三种处理思路：其一，以租抵租。将前述应返还的租金及押金债务转化为未来应付的租金，以抵偿开发商所欠债务的方式偿还债权并盘活债务人资产。简而言之，即以承租人继续使用租赁物的方式进行抵债。其二，针对租期较短且续租使用不影响财产处置的前提之下，可以带租出售的方式先行处置财产，财产处置往往需要一定期限，在成功处置前可能已完成对租金及押金的清偿。其三，与承租人通过约定排除买卖不破租赁。在承租人租赁时间早于抵押权设立时，管理人可根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释》第十四条之规定[11]，提前与承租人协商用处置所得的财产返还租金及押金，承租人在拍卖成功后立即配合腾空房屋，在尽量提高房屋使用率的同时降低企业债务，且不影响买受人的权益从而不会影响后续财产的处置变现。 鉴于在破产程序中，管理人选择解除租赁合同时，基于财产返还义务产生的债务（不论是属于共益债务或属于财产取回权）均具有优先性。故上述以租抵租的方式不构成个别清偿，也不会损害其它债权人的合法利益。 实践中，因“买卖不破租赁”原则，租赁关系持续存在期间对破产财产进行变现处置，可能不利于买受人开发利用进而影响财产价值。因此，管理人若选择履行租赁合同，还应核查租赁、查封与抵押设立的先后顺序，对抵押权在先的，应将租赁情况与抵押权人沟通，充分考虑抵押权人的处置意见，同时尽量避免引起社会稳定问题。对查封在先的，虽不会影响财产处置但仍应考虑到承租人的利益进行综合决策。对于租赁在先的，则只能尽量选择与承租人就相应事项进行协商。 综上所述，破产法对管理人合同解除权加以限制，管理人在实践中应当审慎使用选择履行权，以避免给合同相对方造成损失从而增加管理人执业风险。在管理人解除租赁合同后，实务中也支持确认预付租金及押金属于共益债务可以保障承租人优先受偿且不会损害其它债权人利益。若管理人选择继续履行租赁合同，则应综合考虑各类因素。无论管理人选择何种方式，在履职中均应做到公平兼顾各方利益，妥善处置破产财产并实现社会效益最大化。 注： [11]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”
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