一、第三人代为履行制度含义及其确立意义

现阶段管理人对第三人垫付职工债权的认定一般较为审慎的。通过对现阶段法院的生效判例、相应的实务经验以及相关的法律法规的梳理和归纳，现阶段管理人一般通过对垫付主体、行为、时间、范围等四个方面的因素综合把握以完成对第三人垫付职工债权的认定。

在第三人垫付职工债权的主体中，有两类人员的垫付值得重点观察。第一类是与企业有利害关系的第三人，具体包括：企业的法定代表人、股东、高级管理人员；企业法定代表人、股东、高级管理人员的家属；企业的关联企业等。第二类是与企业无任何利害关系但垫付职工债权金额较大的自然人。

1.第三人的财产是否存在与企业混同的情形

企业在进入破产程序之前债务人的资金账户可能早已被采取了保全措施。故债务人会要求其合同相对人将往来款打入其控股的关联企业、关联人账户中，由关联企业、关联人完成包括职工工资在内的各项企业支付。而上述关联企业与债务人在业务、财务人员、住所上高度混同，实质上已经符合公司纵向人格否认的特征。依据最高人民法院指导案例第15号^[4]的指导思想，笔者认为此时关联企业向债务人企业支付职工债权的行为属于其承担连带责任的表现，而非第三人垫付职工工资。持有类似观点的还有冉春蓉与重庆市垫江美华彩釉瓦有限公司职工破产债权确认纠纷案（2019渝03民终805号）。反之对于与企业有利害关系的第三人，若其个人财产未与企业财产混同，应当肯定其垫付行为。

2.第三人垫付财产的金额以及来源的合理性

在破产实务中，债务人出于隔绝资金风险、逃避相关部门监管等等原因会通过第三人的账户完成其经济行为，即所谓的“走账”。对于一个与债务人无任何关联的第三人，尤其是该第三人还是自然人且其垫付职工债权金额较大时，对其垫付债务人职工债权的认定应当着重调查其资金来源和流向的合理性。笔者认为若第三人“垫付”职工工资的行为，在企业与垫付人之间无其他基础法律交易关系，仅是债务人借用第三人的账户完成的工资支付行为。那么此时不存在第三人垫付职工债权的问题。

现实情况中自有资金雄厚的企业并不多，故而大部分企业通常情况下均为负债经营。但是企业的资金来源与劳动者报酬的支付行为无涉。在于货币除被特定化的情况外，适用“占有即所有”的规则。那么应当如何区分第三人的行为属于“借款”还是“垫付”？笔者认为可以从下述3点把握：

1.第三人与债务人或债权人有垫付合意

第三人与债务人或债权人的垫付合意，在实践中表现为如下形式：

（1）垫付人与债务人之间达成明确的垫付协议

垫付人与债务人之间达成明确的垫付协议，且协议约定对于第三人的垫付款项实行“专款专用”，并由双方选出的职工代表监督该笔垫付款项的使用，那么即便垫付人与债务人的垫付协议中出现“借款”等字样，也不应当否认双方的垫付合意。但是若该垫付行为是基于其他基础商务合同确定的法律义务而来，那么在破产程序中不能按职工债权清偿，如陕西咸阳氮肥厂与咸阳太西化肥有限公司破产债权确认纠纷案（2019陕民终1151-1号）^[5]。

（2）垫付人与债务人是经第三方协调完成垫付行为

在债务人出现经营困难、支付困难时，企业可用于对外融资担保的财产已经所剩无几，市场经济下的理性人一般而言不愿意代企业支付其职工工资。但是出于维护社会稳定、缓和劳资矛盾等动机，政府有关部门会积极协调第三人完成垫付行为。此时债务人与第三人的垫付合意散见在政府有关部门为协调垫付职工债权的各类工作文件中，此时也应当肯定双方具有垫付的合意。

2.垫付职工债权行为原则上应当为第三人完成

垫付职工债权行为原则上应当由第三人完成。首先，垫付这个词本身的含义即为暂时替人付钱，那么付钱名义人就应当为第三人本人而非债务人；其次，基于“货币占有即所有”的规则，若第三人的货币进入债务人的账户，那么该货币形成债务人自有资金，其后续支付职工工资等行为是其对货币享有处分权的体现，而非第三人的垫付行为。但是，对于垫付费用由政府或其他第三方机构打入债务人账户中，或者由于部分被垫付费用缴纳主体的限定性，债务人自己完成职工债权支付行为的，不应当否认第三方的垫付行为。

3.垫付行为应属于短暂、非投资性行为

实践中一般认为第三人垫付债务人职工债权本身应当是一种短期且无投资属性的行为。故第三人垫付之后利息的收取亦是区分“垫付”与“借款”的方式之一。因此若在“垫付协议”中有利息支付的约定，或在债务人的会计凭证中记载了债务人在一定期限内向第三人支付利息的事实，那么第三人的垫付行为应当被视为借款。但对于付利息的垫付行为，是否全额否定其在破产程序中按职工债权清偿。笔者认为从鼓励第三人积极垫付职工债权、保护劳动债权这一角度出发，在实务中可以灵活处理这一问题。如对于第三人本身属于基金类的机构且该机构有关于资金使用费用规定的，可将第三人垫付职工债权的本金部分纳入职工债权序列清偿，将利息部分纳入普通债权清偿。

笔者认为可以从2个方面上把握第三人垫付职工债权的时间问题，即垫付行为的形成时间以及主张垫付权利的时间。

1.垫付行为的形成时间

对于发生在破产受理后的第三人垫付行为争议较小。原因在于此时管理人介入垫付行为，该垫付行为更规范、损害普通债权人的主观恶意概率性更小。对于发生在破产受理前的第三人垫付职工债权有一定争议，如宗晋如与南方顺宏玻璃有限公司破产债权确认纠纷案（2020苏01民终5294号）^[6]。笔者认为垫付行为的形成时间应当限制在法院查明的破产原因之后，债务人出现经营困难、支付困难时。

2.主张垫付权利的时间

作为一种可主张权利，第三人垫付的职工债权也应当一定期限的限制，从而敦促其积极行使权利。故对于第三人主张垫付权利的时限可从如下2个方面把握：

（1）垫付人是否在权利申报期内主张其权利

结合重庆破产法庭企业破产案件审理指南（试行）第62条、63条第4款的规定，第三人在清算程序中最晚应当在“人民法院裁定认可最后分配方案”前申报；在重整程序中，最晚应当在“人民法院裁定批准重整方案”前申报；在和解程序中，最晚应当在“人民法院裁定认可和解协议”前申报。第三人若超过上述程序的最晚申报期，其优先受偿的主张不应当被支持。

（2）垫付人主张的权利是否经过诉讼时效

对于第三人垫付职工债权所形成的债权是否也要受到1年劳动仲裁时效的限制？笔者认为对于这一问题的理解，可参照法释〔2006〕6号最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第3条^[7]的精神来处理。在于第三人与债务人之间不存在劳动争议，并且二者之间的债权属于清楚、明确的给付债权，也应当适用《民法总则》关于3年诉讼时效的规定。

对于第三人垫付职工债权，笔者认为应当核实其垫付的事项，当第三人的垫付款项属于职工债权范围时才可以按照职工债权清偿。

1.被垫付人与企业是否存在劳动关系

为控制企业人力成本、提高人力资源利用效率，各企业的用工形式灵活多变。一般而言，企业存在签订劳动合同的正式工、未签劳动合同的劳务派遣工、签订退休返聘协议的员工以及仅有任命文件的企业高管。上述人员均由企业人事每月统一结算并计发劳动报酬，因此在企业存在经营困难、支付困难的时候均存在被垫付的可能。故如果被垫付人为劳务派遣人员、退休返聘人员以及其他与企业无劳动关系或事实劳动关系的人员，则该部分的垫付金额仅能归入普通债权清偿。

2.垫付款项是否用于职工债权的支付

《企业破产法》第四十八条第二款^[8]规定了职工债权的范围，故第三人垫付的费用不属于《企业破产法》规定的职工职权范围，就不应当作为职工债权受偿。笔者认为此处的职工债权可以反向把握哪些费用不属于职工债权，从而细化对垫付范围的理解。

（1）该费用是否属于《破产法》的强制调整范围

法释[2013]22号最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二十四条^[9]规定了企业高管职工债权的范围，因此第三人垫付企业高管工资时，也应受此条规制。即对于被垫付人属于企业高级管理人员时，应当区别垫付费用中的职工债权和普通债权。

（2）该费用是否属于《劳动法》规定的工资范围

我国现行《企业破产法》及相应的司法解释仅对职工债权的范围作了较为抽象的规定。对于哪些属于工资的范围，破产法并未明确规定。对此，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条^[10]、第十一条^[11]对职工工资范围作出明确规定。故如果相关垫付费用属于垫付工资时应当被计入第三人垫付的职工债权，而对于垫付的员工培训费、差旅费等费用则应当纳入普通债权。

综上所述，第三人在破产原因发生后，其与债务人财产未混同的情况下，原则上以自己的名义用自己的资金清偿债务人的职工债权，并在权利申报期内向管理人主张其权利且其债权尚未经过诉讼时效的，那么其垫付金额应当在破产程序中按照职工债权清偿。

通过对《民法典》第524条的适用分析和现阶段管理人认定第三人垫付职工债权所把握的因素来看，第三人代为履行制度对第三人垫付职工债权的适用上存在一定障碍，具体表现如下：

第一，完成“垫付”行为的第三人与该垫付并无法律上的利害关系，至多仅有事实上的利害关系。若从这一角度出发，现《民法典》第524条的规定，并不能适用于第三人垫付职工债权。法院的破产审判工作指引仅属于法院的工作规范文件，而非有效的立法文件。故当《民法典》生效后，现行第三人垫付职工债权可能缺乏《民法典》第524条规定的“合法利益”，因而在破产程序中按职工债权清偿缺乏法律支撑；

第二，即便《民法典》第524条在未来的立法中进一步明确，第三人经过债权人和债务人的同意，其代为履行也产生相应的代位效果。但是在破产实务中，垫付第三人如政府及其职能部门会将垫付费用打入债务人账户中，由债务人自己完成该次垫付，即此时在形式上仍然是债务人自己完成了职工债权的支付，并不完全符合第三人以自己名义履行的要求；

第三，第三人代为履行制度并无时间上的限制，但是在破产程序中如果不限制第三人垫付职工债权的形成时间，作为对企业经营状况最为了解的债务人，难免不会提前做好债务安排并完成一些偏颇性清偿，而管理人撤销权溯及时间有限，由此会损害后顺位债权人的利益。

破产实务中，第三人垫付职工债权均发生在债务人经营、支付困难以至于将要普遍拖欠员工薪酬的情形下，笔者认为应当肯定第三人垫付职工债权后的代位求偿。原因在于：第一，第三人垫付职工债权后，若能代位求偿则能产生良好的社会效果，利于缓和劳资矛盾、避免出现职工哄抢债务人财产等群体性事件的发生；第二，民法应当尊重当事人的意思自治，对于债权人而言最重要的是债权得到满足，当债权人和债务人已经同意第三人的代为履行时，法律不应当再对此横加干涉；第三，破产属于按顺序按比例的概括执行程序，肯定第三人的代位求偿是对当事人权利实现的规则担保，符合破产法公平清偿的立法精神，是实质公平的体现。因此，笔者认为应当从以下三个方面完善第三人代为履行制度在第三人垫付职工债权的适用。

1.我国需完善无利害关系第三人经债权人、债务人同意后的代位清偿

笔者认为第三人垫付职工债权中，第三人在本质上属于对该债务履行无利害关系的第三人，故若肯定其代为履行后的代位效果，需要我国《民法典》在未来的司法解释中明确无利害关系第三人的代为履行及其代位效果，从而实现债法一般法和特别法之间的逻辑自洽。

对于无利害关系第三人的代为履行，王利明先生主持的“中国民法典学者建议稿”曾提出债务人对无利害关系第三人代位清偿的异议权，即债务人对第三人进行清偿提出异议时，债权人可以拒绝其清偿。换言之，在第三人征得债务人同意或者不违反债务人可推知的意思时，无法律上利害关系的第三人也可以代为履行。^[12]对于无利害关系第三人的代为履行，笔者认为不仅赋予债务人异议权还应当给予其一定的异议期，当第三人向债务人以通知的形式告知其代为履行的意思时，若债务人在收到通知后的异议期内未表示反对，那么应当推定债务人同意第三人的代为履行。

2.破产法应当从探知当事人的真意的角度出发适用第三人代为履行

无论是有利害关系的第三人代为履行，还是无利害关系的第三人代为履行，都强调第三人在代为履行时应当以自己的名义履行相应债务，方构成第三人的代为履行。

但是在第三人垫付职工债权的场合，第三人垫付行为并不完全符合该垫付行为的要件要求。如政府及其职能部门，出于避免直接参与群体事件的考虑，一般都会将垫付资金直接打入债务人账户，由债务人自己完成相应的工资支付行为；又如在政府等第三方机构的见证下，第三人将垫付资金直接打入债务人账户中，而此种垫付在形式上也是不符合第三人代为履行的要件要求的。

笔者认为，第三人代为履行制度在第三人垫付职工债权中的适用不应当拘泥于第三人是否以自己的名义履行这一形式要件。最关键的在于，对于垫付款项是否实质上用于职工债权的支付。若通过政府等第三方机构的见证或者在通过民主程序下选出来的职工代表严格监督下，相关的垫付款项实质上是用于职工债权支付的，即便第三人并未以自己的名义完成垫付，或者第三人与债务人的相关协议中有“借款”字样，也不应当否认第三人的垫付真意。

3.破产法应从严把握第三人代为履行以认定第三人垫付职工债权

笔者认为，对于垫付的形式可以从宽，但是对于垫付款项的最终用途和垫付形成时间上应当从严，在处理第三人垫付职工债权这一问题上应当采取“外松内紧”的策略。第三人代为履行制度并无第三人代为履行的时间限制，但是对于第三人垫付职工债权的形成时间应当严格限制，该处理规则的存在使本属于后顺位的债权升位至相对优先的位置，以至于债务人与第三人可能恶意串通损害普通债权人的清偿利益，有违破产法的公平精神。故，为了便于管理人对第三人垫付职工债权的认定，笔者建议受案法院在受理案件后，审查债务人是否具有破产原因时，应当同时明确破产原因出现的时间。对于在破产原因出现后的第三人垫付职工债权才应当在破产程序中按职工债权清偿。

在第三人真实垫付职工债权的情况下，在整体效果上第三人垫付职工债权导致企业对职工债务的消灭，由此产生新的债权与原来的职工债权应当具有同等地位，且对破产企业而言，清偿的变化并不会影响其清偿能力和清偿范围，亦不会对其他债权人的利益造成损害；在社会效果上这一处理有利于鼓励第三人垫付并且积极疏导并化解各种矛盾纠纷，避免哄抢企业财产、职工集体上访的情况发生，将不稳定因素消除在萌芽状态。而上述两大效果的实现一方面需要民法在规则逻辑上作出上位支持，另一方面寄希望于破产法对于第三人垫付职工债权认定的具体化，更有赖于管理人的综合审慎判断。