一、法条原文

《中华人民共和国企业破产法》第十八条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

根据上述法条，管理人在双方均未履行完毕合同中，享有是否解除的选择权。若管理人不合理的使用解除权，既可能损害合同相对方的合法利益，又可能损害破产财产的最大化。因此，本文针对管理人行使合同解除权的几个具体问题进行探讨。

二、未履行完毕的合同种类

债务人在破产受理前订立并生效的“未履行完毕的合同”主要分为以下几类：

1、合同相对方尚未履行完毕而债务人已履行完毕的合同

管理人不享有破产解除权，管理人应要求并监督合同相对方继续履行合同，以保护破产企业的合法利益；若合同相对方未按照双方约定履行，管理人应积极跟进，采取合法手段保障破产财产最大化。

2、合同相对方已履行完毕而债务人尚未履行完毕的合同

    通常情况下，由合同相对方依法申报债权或继续履行合同，若继续履行合同，管理人应特别注意是否构成《中华人民共和国企业破产法》第十六条涉及的“个别清偿”。

3、双方均未履行完毕的合同

管理人依法享有破产解除权，管理人决定继续履行合同的，应给予合同相对方必要的权益保障，合同相对方有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同。破产申请受理后，因管理人或债务人请求相对方履行双方均未履行完毕的合同产生的债务，属于共益债务。

三、管理人行使合同解除权的具体问题

（一）破产管理人合同解除权行使次数限制

根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条，管理人选择继续履行合同后，能否再行使破产解除权？

案例1：云南万德福百货有限公司、大理鸿元经贸有限公司破产管理人租赁合同纠纷二审【（2017）云民终102号】，人民法院认为：“大理鸿元房地产开发有限公司向一审法院申请破产重整后，鸿元破产管理人于2013年6月9日向万德福公司发出《通知书》，告知万德福公司继续履行双方之间的合同。之后，鸿元破产管理人又于2015年7月21日向万德福公司发出《告知函》，决定解除大理鸿元房地产开发有限公司与万德福公司签订的合同。根据上述法律规定，人民法院受理破产申请后，管理人在破产申请受理之日起二个月内对未履行完毕的合同有权作出解除或者继续履行的决定并通知对方当事人。鸿元破产管理人仅享有一次破产法赋予的选择权，其选择继续履行，意味着放弃了上述法定解除权，并无多次选择的权利。因此，鸿元破产管理人在通知继续履行合同之后又以《告知函》决定解除合同的行为无法律依据，不发生解除合同的效力，双方应继续履行合同。”

根据上述案例可知，管理人在发函要求继续履行合同后，不能再根据破产解除权解除合同，在破产程序中管理人不能突破破产解除权的次数限制，只享有一次选择合同履行的权利。否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。

（二）需据实判定管理人是否行使了解除权

根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条，管理人以默示的行为方式达成解除合同后，能否再要求继续履行合同？

案例2：遂昌县新华通汽运有限责任公司、田智勇合同纠纷二审案【（2017）浙11民终899号）】，人民法院认为“本案双方争议的关键点在于上诉人重整申请被受理后管理人未在两个月内通知被上诉人继续履行是否当然导致合同解除......在此情况下即便管理人怠于行使选择权而使诉争《承包合同》处于不稳定状态，作为合同相对方的被上诉人有理由相信上诉人已经通过实际行为选择继续履行诉争《承包合同》，被上诉人也有理由相信无需通过行使催告权来要求管理人作出履行或者解除合同的意思表示。据以上分析，本案虽然形式上管理人确未向被上诉人作出继续履行的通知，但鉴于诉争《承包合同》的履行事实，双方实质上已经选择继续履行合同。故一审判决要求双方继续履行诉争《承包合同》，并要求上诉人向被上诉人支付营运收入，并无不当。”

根据上述案例可知，管理人并未突破破产解除权的次数限制，因为在法定期限内管理人以默示行为方式达成解除并非真实的意思表示，而此后双方均以实际行动同意继续履行合同才是管理人第一次行使选择合同履行的权利，要充分理解合同相对方的真实意思表示，并结合法定与公平。

（三）特例中可适当放宽“两个月”时间限制

在较为特殊的商品房买卖合同中，行使破产解除权是否存在更多的限制？

案例3：浙江国鑫房地产有限公司、徐新燕房屋买卖合同纠纷二审【（2018）浙08民终306号】，人民法院认为“本案主要争议焦点为涉案房屋买卖合同是否依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定已经解除……从立法目的来看，它是为避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，从而使合同处于不确定状态，使对方权利受到损害。本案中，国鑫公司管理人自国鑫公司破产案件受理之日起二个月内未通知徐新燕，虽然根据该条规定可推定国鑫公司管理人具有解除《商品房买卖合同》的意思表示，但其后又向徐新燕发送了催收函，明确要求徐新燕支付购房款，该行为应认定为系要求徐新燕继续履行合同，故其后要求继续履行合同的意思表示已否定了前述推定解除合同的意思表示。”

根据以上案例可知，在房地产开发企业的破产程序中，特别在债务人无职工配合的情况下，管理人往往无法在破产受理后两个月内清理出商品房消费者和债务人均未履行完毕的合同，若因管理人默示而达成法定解除条件，无法继续履行《商品房买卖合同》，商品房消费者就失去了请求继续履行合同的基础，既不利于维护市场诚信规则，也不利于保护其他债权人的利益。

针对“商品房消费者”这一主体的保护上，我国也有相关法律法规予以保护，比如“《最高人民法院关于审理企业案件若干问题的规定》第 71 条第 6 项规定 尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”，正是对管理人破产解除权加以限制，进而保护了“商品房消费者”。

但是对于“商品房消费者”也要严格认定，要充分结合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第 29 条规定: “金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应于支持: ( 一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同; ( 二) 所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋; ( 三) 已支付的价款超过合同约定总价款的 50% 。”才能在破产程序中做到公平、公正，

四、结语

管理人在破产解除权的行使中，不仅应遵守破产法第十八条的立法本意“保护合同对方当事人的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，从而使合同处于不确定状态，使对方权利受到损害。”也要适度保护相对弱势方“商品房消费者”的利益。同时，通常情况下，管理人也不能突破破产解除权的次数限制，只享有一次选择合同履行的权利。但是简单以管理人默示方式达成法定解除合同的理解是片面的，因破产法上的破产解除权其功能则在于破产企业财产保值增值，即通过破产解除权的行使有利于使破产企业的整体利益更大化，至少比待履行合同继续履行获得更多的价值，从而最终使得全体债权人获益。

破产案件的背后往往涉及着众多债权人、企业职工以及其他利害第三方的利益，管理人在行使时破产解除权时应当谨慎为之，权衡利弊，还要兼顾是否有利于破产程序的推进、破产财产价值最大化等方面。