摘要：以房抵债协议根据协议功能的不同可区分为担保型以房抵债协议和清偿型以房抵债协议。在房地产企业破产实务中，担保型以房抵债协议若构成流质、流押或让与担保则无效，若约定届期清算则有效；清偿型以房抵债协议若已经履行则构成代物清偿，若未履行且协议未明示消灭旧债则构成新债清偿，若未履行且协议明示消灭旧债则构成债之更改。以房抵债是否成立取决于以房抵债协议是否履行。房屋已交付、房屋已建成且债权人已抵充全部或大部分房屋价款、债权人已办理按揭贷款或预告登记等情形都可以视为以房抵债协议已履行。当房屋未建成时，以房抵债协议构成新债清偿或债之更改，只能作为普通债权清偿。
关键词：房地产企业；破产；以房抵债；债权审查
实践中，申请破产清算或破产重整的房地产企业越来越多，房地产企业破产案件的审判已经成为完善我国市场主体退出制度的重要内容。目前，在房地产企业破产案件的债权审查实务中，最为常见的一类债权就是以房抵债债权。这类债权的审查既涉及物权与债权的区分，又涉及对以房抵债协议的性质判断，同时还要考虑破产程序的特殊性，其已经成为房地产企业破产案件债权审查实务中急需明确的内容之一。基于此，本文对房地产企业破产案件中以房抵债协议的效力及履行进行研究，以期有助于房企破产案件中的债权审查实务。
房地产企业破产案件中以房抵债协议的效力不可一概而论，需根据以房抵债协议签订的时间以及协议内容将其区分为担保型以房抵债协议和清偿型以房抵债协议，然后才能对其效力进行判定。
管理人审查房企破产案件中以房抵债协议的必要前提是，要对以房抵债协议和以房抵债进行区分。以房抵债协议在性质上是合同，因此其效力判断应当以《合同法》第44条为依据，通常来讲，除《合同法》第52条规定的情形外，以房抵债协议自其成立时即生效。但这并不意味着该以房抵债协议就产生了以房抵债的效果。
有一种观点认为以房抵债协议属于实践性合同，只有实际履行后该以房抵债协议才生效。这种观点混淆了以房抵债协议和以房抵债的效果。就以房抵债的原理而言，其实践性重在强调以房抵债的效果而非将其作为以房抵债协议的生效要件。当事人签订以房抵债协议后，该协议的效力应当按照合同的生效要件来判定，不能将实际履行作为以房抵债协议的生效要件。当以房抵债协议生效后，即对合同当事人产生拘束力，协议一方可以要求另一方履行以房抵债协议。在以房抵债协议实际履行后，才产生以房抵债的法律效果，此时旧债消灭，房屋归债权人所有。
就以房抵债协议的类型而言，当前学者们在讨论时主要将其作如下划分：一是根据设立时间将其划分为债务履行期限届满前的以房抵债和债务履行期限届满后的以房抵债；二是根据合同的履行情况将其分为物权发生变动的以房抵债和物权未发生变动的以房抵债；三是根据诉讼程序的不同阶段将其分为诉前的以房抵债、诉讼调解中的以房抵债和执行中的以房抵债。[[1]]而司法实务中主要是将其划分为债务履行期限届满前的以房抵债和债务履行期届满后的以房抵债。[[2]]以房抵债协议在债务履行期届满前签订还是在履行期届满后签订，对于以房抵债协议的性质及其效力具有根本性的影响，因此笔者赞同以以房抵债协议签订的时间为界分对其进行区分的做法。但是，将以房抵债协议区分为债务履行期限届满前和届满后两种情形，这种做法不仅在表述上较为啰嗦，同时也没有表现出债务履行期届满前和届满后以房抵债协议在性质上的不同。因此，笔者根据以房抵债协议功能的不同，将其区分为担保型以房抵债协议和清偿型以房抵债协议。
担保型以房抵债协议就是指在债务履行期届满前签订的以房抵债协议。由于原债务未届清偿期，此时约定以房抵债其主要功能就是担保原债务将来可以实现，因此将其称之为担保型以房抵债协议。
在房地产企业破产实务中，当事人约定的担保型以房抵债协议主要有三种情形。一是约定债务履行期满债务人不能履行债务时，所抵房屋归债权人所有；二是当事人签订以房抵债协议后即办理了房屋移转手续，并约定债务人清偿债务后可以回赎该物；三是约定债务履行期届满后再进行清算。[[3]]这三种以房抵债协议虽然都属于担保型以房抵债协议，但在我国当前的司法实务中，其法律效力并不一致。
如果当事人约定债务履行期满后债务人不能履行债务时，所抵房屋归债权人所有，这种约定已违反我国法律关于禁止流押、流质的规定，应当无效。根据《物权法》第186条、《担保法》第40条、第66条的规定，我国法律禁止抵押权人、质权人在债务履行期届满前与抵押人、出质人约定债务人不履行到期债务时抵押、质押财产归债权人所有。法律之所以禁止流押、流质，其立法目的是防止损害债务人的利益，以免造成对债务人实质上的不公平。[[4]]因此，若债权人在债务履行期满前就与债务人约定债务人届期不能履行债务时，所抵之物归债权人所有，就违反了法律关于禁止流押、流质的规定，这种约定无效。
当以房抵债协议所担保的原合同为借款合同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定，若当事人请求履行以房抵债协议，法院应当按民间借贷的法律关系进行审理。债务人进入破产程序后，管理人审查以房抵债协议应当以原借款合同为准，以房抵债协议因违反法律关于禁止流押、流质的规定而无效。当以房抵债协议所担保的原合同为建设工程价款时，根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。若以房抵债协议归于无效，此时当事人之间的权利义务关系仍然根据原来的建设工程施工合同来确定。因建设工程价款具有优先权，因此以房抵债协议无效后，债权人仍然具有优先权，管理人审查此类以房抵债协议时应当认可其优先权。当以房抵债协议所担保的合同为其他合同时，因以房抵债协议违反禁止流押、流质的规定而无效后，这些合同债权通常来讲都只能作为普通债权清偿。
让与担保有广义和狭义之分，广义的让与担保指以移转担保标的物的所有权或其他权利来担保债权实现的担保，包括狭义的让与担保和卖渡担保；狭义的让与担保指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利移转给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可就标的物受偿的非典型担保。[[5]]但我国当前法律并没有直接认可让与担保的法律效力，从物权法定的原则来看，让与担保在我国当前的实践中应认定为无效。在以房抵债的实践中，若当事人签订以房抵债协议后即办理了房屋移转手续，并约定债务人清偿债务后可以回赎该物，这就构成理论上所说的让与担保。此时的以房抵债协议因违反物权法定原则并不能产生让与担保的效力，该以房抵债协议应当无效。2019年9月17日昆明市中级人民法院发布的《关于规范全市法院房地产企业破产案件审理相关问题的指引（试行）》中明确规定，让与担保的情形按基础法律关系的性质认定债权属性及金额，可见司法审判实务中对构成让与担保的以房抵债协议也是作无效处理。
担保型以房抵债协议并不全都是无效的。虽说我国法律有禁止流押、流质的规定，但这并不意味着当事人在债务履行期满前签订的所有以房抵债协议都是无效的。法律之所以禁止流押、流质，一是防止债权人利用其优势地位过度侵占债务人的财产，获得远大于其债权价值的债务人财产；二是考虑到抵债物的价值并非一成不变，若在债务履行期届满前就约定债务人届期不能履行债务时抵债物归债权人所有，由此可能会导致债权人、债务人双方的利益失衡。但如果当事人在以房抵债协议中约定待债务履行期满后再对以房抵债协议进行清算，债务人就可以按照债务履行期届满后的房屋市场价格来确定房屋的价值，并以此来清偿原债务，这样就不会造成债权人、债务人双方的利益失衡，此时该以房抵债协议有效。法院在审查此类以房抵债协议时，可以根据债务履行期满后的房屋市场价格来确定房屋的价值与原债务是否具有相当性。如果房屋市场价值与原债务价值相当，且当事人没有虚假诉讼的情形，则债务人向债权人移转房屋所有权后原债务消灭。如果房屋市场价值与原债务价值相差较大，则除了移转房屋所有权外，债权人还需返还多余的价值部分（房屋价值大于原债务价值时）或债务人需支付不足的价值部分（房屋价值小于原债务价值时）。这样一来就可以较好地平衡债权人、债务人双方的利益。因此，约定待债务履行期届满再行清算的以房抵债协议应当有效。
清偿型以房抵债协议就是指在债务履行期届满后签订的以房抵债协议。由于债务履行期已经届满，此时约定以房抵债，其目的在于使原债务归于消灭，在功能上相当于债务清偿，因此将其称之为清偿型以房抵债协议。
关于清偿型以房抵债协议的法律性质，理论界和实务界存在很大的争议。从最高人民法院的判例来看，清偿型以房抵债协议有时被认定为代物清偿，[[6]]有时被认定为构成新债清偿或债的更改。[[7]]这些观点争议的焦点在于：一是以房抵债协议是否为实践性合同？二是以房抵债协议的生效是否需要实际移转房屋所有权？三是以房抵债协议生效后旧债是否消灭？四是新债不履行时，债权人可否主张旧债权？
有学者通过对最高人民法院公报案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”进行分析，得出结论认为以物抵债协议的性质应根据个案裁判中当事人之间以物抵债协议的履行状态和意思表示的内容来确定：如果以物抵债协议已经履行完毕则构成代物清偿，债权人不能再请求履行旧债；如果以物抵债协议尚未履行且当事人没有明示消灭旧债的意思则构成新债清偿；如果以物抵债协议尚未履行且有明示消灭旧债的意思时，则构成债之更改。[[8]]该观点可资赞同。
传统民法理论认为代物清偿具有实践性，这种说法其实还有待解释。所谓代物清偿的实践性，并不是说代物清偿协议只有在实际履行以后才生效，而是说代物清偿协议只有在实际履行以后才能发生消灭旧债的效果。就以房抵债的情形而言，以房抵债协议自其成立时就生效，而无须等到当事人实际履行。一旦以房抵债协议实际履行，就产生了消灭旧债的效果。因此，已经履行的以房抵债协议构成代物清偿，此时旧债消灭，只存在以房抵债债权。
当以房抵债协议尚未履行且当事人没有明示消灭旧债的意思时，构成新债清偿。以房抵债其实是对原有债务清偿方式的变更，其目的在于使原有的债务归于消灭，从而达到清偿债务的效果。此时若当事人在以房抵债协议中没有明确表示要使旧债消灭，则该以房抵债协议构成新债清偿。此时新债、旧债同时并存，债权人可以选择要求债务人履行新债或旧债。
在以房抵债协议尚未履行的情况下，若当事人在以房抵债协议中明确约定原来的合同关系变更为新的以房抵债协议，则此种以房抵债协议构成债之更改。此时旧债务因以房抵债协议的签订而被当事人合意变更，旧债务消灭，债权人只能依据以房抵债协议要求债务人承担合同责任。若债务人不履行以房抵债协议，债权人可以要求其承担违约责任。
总之，担保型以房抵债协议若构成流质、流押或让与担保则无效，若约定届期清算则有效；清偿型以房抵债协议若已经履行则构成代物清偿，只有新债有效，若协议未履行且未明示消灭旧债则构成新债清偿，新债、旧债择其一有效，若协议未履行且明示消灭旧债则构成债之更改，只有新债有效。
在房地产企业破产实务中，如何确定以房抵债协议已经履行，成为判断以房抵债是否成立的关键。通常来讲，判断以房抵债协议是否履行，主要看房屋所有权是否移转，实务中一般根据房屋产权登记的变更来进行判断。但这一标准并不能简单套用到房地产企业破产案件中对以房抵债协议的审查。
房地产企业破产案件中以房抵债协议的特殊性在于，即使未办理产权变更手续，也可能被认定为以房抵债协议已经履行。理论上我们之所以将登记作为房屋所有权变更的要件之一，其目的在于物权公示，并且这种物权公示采纳的是外观主义标准，即不动产登记机构对产权变更手续只作形式审查而不作实质审查。就日常交易而言，这种形式审查有利于提高登记效率，促进交易。但在企业进入破产程序后，这种形式审查已不能完全反映物权的真正归属者。此时，除法律另有规定外，对不动产物权归属的终局性判断，只能依赖于基础民事法律关系的审查判断结果。[[9]]即应当以物权的实质审查代替形式审查来判断物权归属。在破产实务中，物权归属的判断主要取决于是否交付房屋。
在房地产企业破产实务中，当事人约定以房抵债且已经交付房屋的，应当认定以房抵债协议已经履行。
房地产企业与债权人签订以房抵债协议后，如果其向债权人交付了房屋并且办理了过户手续，则该房屋的所有权已经发生移转，以房抵债协议已经实际履行，这种情形便构成代物清偿。此时原债务已经消灭，管理人审查此类债权时应当以以房抵债协议为准，而不能以旧债为准。只有当房地产开发企业所交付的房屋有重大瑕疵，出于对债权人救济的考虑，债权人可根据以房抵债协议要求债务人承担违约责任，或是直接要求债务人履行原债。[[10]]
房地产企业与债权人签订以房抵债协议后，如果其向债权人交付了房屋但未办理过户手续，按照通常的理解来说，债权人还不是房屋所有权人，此时以房抵债协议是否已经履行还需解释。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于企业破产财产的范围。从该条规定来看，在破产程序中，已交付但未办理产权证或过户手续的房屋的所有权人宜认定为购房人。因此，房地产企业破产程序中的以房抵债协议如果已经交付房屋但没有办理过户手续时，应当认定以房抵债协议已实际履行。此时旧债因代物清偿而消灭，管理人在审查此类协议时应当以以房抵债协议为准。
房地产企业与债权人签订以房抵债协议后，如果房地产企业未向债权人交付房屋，原则上以房抵债协议未履行，该以房抵债协议在性质上属于新债清偿或债之更改。但是若债权人已抵充全部或大部分房款、或债权人已办理按揭贷款，或债权人已办理预告登记，则该以房抵债协议应视为已经履行，在房屋已建成的情况下，债权人可以要求债务人交付房屋。
房地产企业与债权人签订以房抵债协议后进入破产程序，此时房屋已建成或者主体工程已完工，但还没有交付给购房者，如此一来，房屋已建成可否视为以房抵债协议已经履行呢？笔者认为，前述情形的判定需要参照房地产破产实务中认定房屋产权的相关规定来确定。实务中若购房人已支付全部或大部分价款、办理按揭贷款、办理预告登记，则相应已建成的房屋便不属于债务人破产财产范围。与之同理，在房地产企业以房抵债的实务中，若债权人已抵充全部或大部分房屋价款，或已办理按揭贷款，或已办理预告登记，则以房抵债协议应视为已经履行。
第一，债权人已抵充全部或大部分房屋价款。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从该条规定来看，只要购房人在法院查封前签订有书面的房屋买卖合同，已支付的价款超过合同约定总价款的50%，且所购房屋用于居住，则该房屋不属于房地产开发企业破产财产的范围，即房屋的物权应归属于购房者。因此，若债权人与房地产企业签订以房抵债协议，已抵充全部或大部分房款，则该房屋物权应归属于债权人，以房抵债协议应视为已经履行。
第二，债权人已办理按揭贷款。债权人与房地产企业签订以房抵债协议抵充部分款项后，剩余款项可能以按揭贷款的形式支付，此时，以房抵债协议的履行应参照按揭贷款的处理方式。实践中，购房人办理按揭贷款的情形其实与购房人支付全部价款的情形是一致的，相当于购房人从银行借款后支付了全部价款。如前所述，购房人支付全部价款后即便房屋未交付，房屋物权也应当认定为归属于购房者。与之同理，债权人办理按揭贷款后相当于已经支付全部房屋价款，该以房抵债协议也应当被视为已经履行。
第三，债权人已办理预告登记。预告登记是为保障债权的实现、确保未来实现物权的目的，依约向登记机构申请办理的预先登记。[[11]]房屋买卖合同的预告登记在破产程序中对购房者具有破产保全效力，当债务人陷入破产程序时，在权利人的物权请求权履行条件并未成就、期限尚未达到时，具有排斥第三人权利而优先保证发生预告登记预定效果的效力。[[12]]在房地产开发企业破产时，经过预告登记的房屋买卖合同对购房者具有物权保障效力，并阻断他人就该房屋上相关权利的行使。[[13]]预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。[[14]]因此如果案涉房屋已经建成并且办理了预告登记，即使房屋未交付，该房屋也不应当纳入破产债务人的破产财产范围。同理，在房地产企业签订以房抵债协议时，如果案涉房屋已建成并且办理预告登记，即使房屋未交付，也应当视为以房抵债协议已经履行，管理人在审查此类债权时应当以以房抵债协议为准。
第四，债权人只抵充了少部分房屋价款。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，购房人未支付或只支付少部分房屋价款时，并不能排除法院对房屋的强制执行。据此可以推断出，购房人若未支付或只支付少部分房屋价款，其并不能对买卖合同中约定的房屋主张物权。因此，当房地产企业进入破产程序后，以房抵债债权人只抵充了少部分房屋价款的，该以房抵债协议未履行，其在性质上应属于新债清偿或债之更改。
当房企破产中以房抵债协议所涉及的房屋未建成，只有在建工程，或者案涉工程完全未开工时，管理人该如何认定以房抵债协议的效力呢？如前所述，该以房抵债协议自成立时生效，其性质上应属于新债清偿或债之更改。此时由于以房抵债的对象——房屋尚未建成，以房抵债协议自然无法履行。若以房抵债协议未明示消灭旧债，则以房抵债协议属于新债清偿，债权人可以选择以旧债或新债申报债权，但无论选择何者，该债权最终只能作为普通债权进行清偿。若以房抵债协议明示要消灭旧债，则以房抵债协议属于债之更改，债权人只能以新债申报债权。此时由于以房抵债协议客观上履行不能，该债权也只能作为普通债权进行清偿。
在房地产企业破产实务中，担保型以房抵债协议如果构成流质、流押或让与担保则无效，如果约定待债务履行期届满再行清算的则有效；清偿型以房抵债协议若已经履行则构成代物清偿，若未履行且协议未明示消灭旧债则构成新债清偿，若未履行且协议明示消灭旧债则构成债之更改。判断以房抵债协议是否履行主要看房屋是否交付，房屋已交付可视为以房抵债协议已经履行。此外，当房屋已建成或主体结构已完工时，若以房抵债债权人已抵充全部或大部分房屋价款，或已办理按揭贷款，或已办理预告登记，也应当视为以房抵债协议已经履行。当房屋未建成或以房抵债债权人只抵充了少部分房款时，以房抵债协议未履行，该债权只能作为普通债权清偿。
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