——“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”评释

摘要：工程无法正常竣工时，建设工程价款优先受偿的起算时点如何界定？最高人民法院指导案例73号“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”（以下简称“73号指导案例”）对破产条件下建设工程价款优先受偿权的起算点进行了阐释：符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算，该判决符合合同法和破产法的基本原理和一般规则。

关键词：《破产法》第十八条；建设工程价款优先受偿权；行使期限；起算点

在房地产企业破产案件中，建设工程常因各种缘故导致无法正常竣工，而双方当事人多对承包人是否超过建设工程价款优先受偿权的行使期限产生争议。“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”作为目前唯一入选最高人民法院指导案例的破产债权确认案件，对未完工程无法正常竣工时，建设工程价款优先受偿的起算时点进行了解答，具有典型意义。本文试对该指导案例涉及的几个重要问题进行评释，以期增进对建设工程价款优先受偿的起算时点的理解。

一、案例梳理

（一）基本案情

2006年，安徽天宇化工有限公司（下称“天宇公司”）与通州建总集团有限公司（下称“建总公司”）签订《建设工程施工合同》，明确约定了开工日期与竣工日期，如发包方不按合同约定支付工程款，又未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。后双方签订《合同补充协议》，对支付工程款另作约定，并调整了工期。后因天宇公司未按约支付工程款，致使工程停工。2011年7月30日，双方达成和解协议，约定如处置天宇公司土地及建筑物偿债时，建总公司的工程款可优先受偿。2011年8月26日，天宇公司因不能清偿到期债务进入破产程序。2011年10月10日，建总公司申报债权并主张优先受偿。2013年7月19日，天宇公司破产，建总公司于2013年8月27日提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。

一审判决：确认建总公司对申报的债权就其施工的工程享有优先受偿权。理由为：本案建设工程施工合同虽约定竣工时间，但涉案工程因被告未支付工程款，致使工程至今未竣工，应认定为在建工程，不受优先权行使期限的限制，且在本院受理对被告的破产申请前，和解协议中已明确如处置被告土地及建筑物偿债时，原告的工程款有优先受偿权，原告在向破产管理人申报债权时也明确主张其享有优先权。

（二）争点

涉案债权是否超过优先受偿权主张期限，以及建总公司应享有优先受偿权的数额。

二、案例评析

（一）指导案例的裁判思路

指导案例的裁判思路如下：

1.本案双方虽约定竣工时间，但因发包人未能按合同约定支付工程款导致停工，现无证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设工程施工合同已经解除或终止履行，也无证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。

2.根据《破产法》第十八条之规定，管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，视为解除合同。因此，案涉建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除。

3.按照《2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。

4.案涉建设工程价款优先受偿权自2011年8月26日（法院受理破产申请之日）起算，承包人向管理人主张优先受偿权的时间是2011年10月10日，在法院受理破产申请之日起六个月内。

故，行使优先受偿权的时间符合法律规定。

（二）相关法律规定及司法实践

对于无法正常竣工的“半拉子工程”的建设工程价款优先受偿权的起算时间，各地司法实践不尽相同，笔者总结归纳主要有以下几种观点:

（1）自债权应受清偿之日起算

其理由是，《合同法》第二百八十六条规定行使优先受偿权的前提是工程款债权已到期。例如，在“北海湾春投资开发有限公司与浙江横店建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”[①]中，最高人民法院认为：“根据《合同法》第二百八十六条规定的原意，优先权的适用是以发包人逾期不支付工程价款为前提，一审法院认为‘应当遵循客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能’是公平合理的。”

（2）自合同约定的竣工之日起算

该起算时点的依据源于《 2011年全国民事审判工作会议纪要》第26 条前半段:“非因承包人的原因，建设工程未能在约定时间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

（3）自合同解除或终止履行之日起算

该起算时点的依据源于《 2011年全国民事审判工作会议纪要》第26 条后半段:“如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”73号指导案例就是属于“合同解除之日起算”建设工程价款优先受偿权的情况。

除此之外，司法实践中也有不少以合同终止履行之日作为优先权起算点的案例。例如，在“吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司与延边国基建设有限公司建设工程施工合同纠纷案”[②]中，最高人民法院认为：“涉案《合同书》未约定竣工日期，实际上也未竣工。但2013年8月12日，国基公司与天鼎公司签订的《协议书》对国基公司终止施工作了约定，明确了天鼎公司应付工程价款的数额和给付时间，说明天鼎公司支付工程价款的条件已经成就，故国基公司行使优先受偿权的期限应自2013年8月12日起算。”

又例如，在“沈阳东瀛房地产开发有限公司与浙江花园建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”[③]中，最高人民法院认为：“本案双方于2011年4月1日签订《承包协议书》，约定工程竣工日期为2011年11月30日，协议签订后，浙江花园即进场施工，但是在工程完工之前中途停止施工，双方因此于2012年7月11日对浙江花园已完工程施工部位和工程量进行确认，并于同年10月13日签订《补充协议书》，对工程款如何结算以及付款时间作出约定，浙江花园亦撤出施工现场并将工程移交给东瀛公司。鉴于上述事实，本案不能按照上述《批复》规定，以”建设工程竣工之日”或”约定的竣工之日”作为工程价款优先受偿权的起算时间。一审判决以双方签订《补充协议书》就工程款结算及支付事宜达成合意的2012年10月13日作为优先受偿权的起算时间，进而认定浙江花园主张优先受偿权超过法定期限，对浙江花园的此项诉讼请求未予支持，并无不当。”

（4）自实际停工之日起算

该起算时点的依据源于浙江高院《执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2011〕2号）第一条第（2）款:“发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。”

（5）自承包人主张优先权之日起算

其理由为:因发包人原因导致工程未竣工和结算，工程处于待履行状态，尚不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件，行使优先受偿权超过期限也就无从谈起，故将行使工程价款优先受偿权的起算点界定为主张优先权之日。“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”一审判决即采取了此观点。

（6）自承包人起诉之日起算[④]

由于实践中承包人多以诉讼方式主张优先权，故有观点将起诉之日将界定为建设工程价款优先受偿权的起算时点。例如，在“铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司与宿州市富通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案”[⑤]中，法院认为：“本案中，双方的主要争议在于如何界定‘应当给付建设工程价款之日’。案涉工程未完工，建鑫公司虽已撤场，但无证据证明其已向富通公司交付。从合同约定看，工程未完工，合同约定的工程价款结算条件尚未成就。从双方签署文件和发送函件等的内容看，双方对已完工程未完成结算。双方签署工程联系单时，均未明确主张解除合同，合同尚在履行期间，建鑫公司所主张的应为阶段性工程价款，富通公司认为应以建鑫公司主张阶段性工程款的时间作为优先受偿权的起算时间，本院不予支持。因双方对工程价款的数额存有争议，建鑫公司向人民法院提起诉讼，正式主张权利，请求确认富通公司欠付工程款，故‘应当给付建设工程价款之日’应为建鑫公司提起诉讼之日，即建鑫公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应从起诉之日起算。”

（7）自生效法律文书成立之日起算

其理由为，发包人和承包人对施工合同发生争议，且未协商解除时，双方的权利义务关系需经法律程序才能确定，故将建设工程价款优先受偿权期限的起算点界定为生效法律文书成立之日，比如法院、仲裁机构、公证机关作出的法律文书生效之日。[⑥]

例如，在“国诚集团有限公司与四川嘉佳茧丝绸有限公司建设工程施工合同纠纷案”[⑦]中，法院认为：“由于本案双方对给付工程款的条件是否成就都存有很大争议，致双方无论在本案诉讼前还是诉讼中均未能对建设工程价款的结算达成合意，应付的建设工程价款需通过法院判决确定，故本案建设工程价款优先权的起算时间应从生效判决确定之日起算，国诚公司主张建设工程款的优先受偿权，未超过上述司法解释规定的时限。”

（三）本案指导效力范围

经上述分析，笔者认为本案的指导意义有以下几点：

首先，使仅有参照性的会议纪要具有规范拘束力。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第六条之规定，“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”由于《2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》属于司法指导性文件，法院既可以将其作为裁判说理的依据，也可以选择不援用该纪要内容。与司法指导性文件不同，指导性案例具有一定的规范拘束力，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第七条之规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”最高人民法院通过本案将《2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》精神升格为具有一定规范拘束力的指导性案例，便于各级法院在审判工作中援用。[⑧]

其次，重申行使建设工程价款优先受偿权的期限可以自合同解除或终止履行之日起计算。73号指导案例遵照了《2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》精神，对因发包人原因，而导致建设工程合同解除或终止履行时超过约定竣工日期的，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

最后，明确在破产案件中可将破产受理之日作为建设工程价款优先受偿权的起算点。对于合同解除，《合同法》规定了解除合同的四种路径[⑨]：第一种是《合同法》第四十五条第一款后句规定的“附解除条件的合同自条件成就时失效”，即合同“附解除条件”，发生约定条件时，合同自动解除；第二种是《合同法》第九十三条第一款规定的“当事人协商一致，可以解除合同”，即合同“协议解除”；第三种是《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”，即合同“约定解除权”，当发生约定条件时，解除权人享有解除合同的权利；第四种是《合同法》第九十四条之规定[⑩]，即合同的“法定解除权”，当发生法律规定的情形时，解除权人享有解除合同的权利。《破产法》第十八条规定的合同解除属于前述解除合同的第四种路径——合同的“法定解除权”。具体到破产案件中，《破产法》第十八条赋予了管理人对破产申请受理前成立的双方均未履行完毕的合同的解除权，且当管理人未通知、催告后未答复及不按对方要求提供担保时，合同视为解除。一般认为，《破产法》第十八条规定的合同解除之日为破产申请受理日，故对于破产案件中解除的建设工程施工合同，其工程价款优先受偿权的起算点为破产申请受理之日。

三、余论

73号指导案例虽对因发包人原因，而导致建设工程合同解除或终止履行时超过约定竣工日期时，承包人行使建设工程价款优先受偿权期限的起算时点进行了解答，但对于停工后未达成复工协议的建设工程价款优先受偿权的起算时间仍有许多值得探讨的地方。

首先，该案例未解释为何不以合同终止之日认定行使优先受偿权期限的起点。指导案例总结的裁判理由为“因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。”但从案例本身来讲，其并未完全排除依据合同终止履行而确认起算时点的情况。具体到该案，双方达成仲裁和解协议“约定处置天宇公司土地及建筑物偿债时，建总公司的工程款可优先受偿”，似乎已证明双方已就合同终止履行达成合意且承包人已主张了优先受偿权，合同已经终止履行，承包人具备优先权的行使条件。

其次，对于因发包人的原因，合同解除或终止履行时尚未超出合同约定的竣工日期时，承包人行使优先受偿权的期限的起点如何界定？一种观点认为，由于未到工程约定竣工之日，承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件尚未成就，故将优先受偿权的起算时点界定为约定竣工之日。[11]另一种观点认为，当合同已经解除或终止履行时，权利人应积极保护自身合法权益，特别是对于建设工程价款优先受偿权这种涉及民生维稳问题，若要求承包人等待至约定竣工之日才能主张优先受偿权，显然有违保护施工人合法权益的立法目的，故应将故将优先受偿权的起算时点界定为合同解除或终止履行之日。

最后，因承包人原因导致工程未能竣工且无法复工的，承包人行使优先受偿权的期限的起点如何界定？有观点认为，因承包人原因导致工程未能竣工且无法复工时，承包人不享有建设工程价款优先受偿权。[12]笔者认为，建设工程价款优先受偿权的立法目的是为了保护承包人背后的农民工权益，不宜因承包人过错而剥夺其优先受偿权，可将合同约定竣工之日作为优先权受偿权的起算点。例如，在“河南省中亿建设集团有限公司与新疆业泰能源股份有限公司建设工程施工合同纠纷案”[13]中，最高人民法院就认为：“当由于承包人的原因导致工程未竣工的，其应当及时向发包人主张权利，故适用《批复》从合同约定竣工之日起算六个月的期限并无不当。”

参考文献：

[1] 周江洪：《作为民法学方法的案例研究进路》，载《法学研究》２０１３年第５期。

[2] 陈东强：《建设工程价款优先受偿权的行使与规制》，载《山东法官培训学院学报》2018年第5期，总第244期。