——（2018）粤破终37号民事裁定书评释

摘要：本文结合司法案例，从四个方面对关联企业实质合并破产的适用规则进行了梳理。一是申请主体，在法院指定管理人前，申请实质合并破产的适格主体为债权人和债务人；法院指定管理人后，申请主体仅有管理人。二是审理程序，关联公司人格混同属于事实认定问题，无须经过单独的诉讼程序进行认定。三是认定条件，除《全国法院破产审判工作会议纪要》第32条外，法院在认定关联企业实质合并破产时，仍需考虑其他因素。四是裁判规范，由于《破产法》未有具体条文规制实质合并破产，属于明显法律漏洞，法院可以通过目的性扩张，适用《破产法》第二条进行规制。

关键词：关联企业；实质合并破产；公司人格混同；法律漏洞填补

引言

关联企业实质合并破产相关问题是近年来《破产法》理论和实务界最热门话题之一。在鸿裕公司、鸿凌土石方公司、鸿凌房地产公司合并破产清算一案中[[1]]，法院的裁决理由有许多亮眼之处。例如，申请实质合并破产的适格主体是管理人而非债务人、确认关联公司人格混同无须经过独立的民诉程序、在《破产法》分则无具体规定时依据《破产法》总则进行裁判，但限于篇幅原因，法院未就相关问题展开论述。本文试对该裁决书涉及的几个重要法律问题进行评释，以期增进对关联企业实质合并破产相关问题的理解。

一、基本案情

惠州市惠阳区鸿裕实业发展有限公司（以下简称“鸿裕公司”）、惠州市惠阳区鸿凌土石方工程开发有限公司（以下简称“鸿凌土石方公司”）、惠州市惠阳区鸿凌房地产开发有限公司（以下简称“鸿凌房地产公司”）属于关联公司，分别被惠州中院裁定进入破产清算程序。2018年4月、6月，三家公司、三家公司管理人前后分别向法院提交了合并清算申请书。

一审法院审查后认为：案涉三家公司虽然形式上为独立的企业法人，但根据三家公司管理人提供的资料和清算查明的事实情况，结合审计机构的初步审计情况，三家公司的法定代表人和经营场所相同，公司人员、经营管理、资产财务、公司主要业务、债权债务等方面存在高度混同；账务账簿和会计凭证共同记账，难以区分，三家公司均由同一实际控制人控制；可以认定三家公司之间存在法人人格高度混同，不具备分别进行破产清算的法律基础。裁定三家公司合并进行破产清算。

债权人不服一审裁定，向上一级法院申请了复议，二审法院认为：原审法院裁定除认定三家公司独自享有申请人资格不当外，其他处理正确，应予维持。

二、案例评释

本案引出了关联企业实质合并破产的四个重要问题，一是债务人能否提出合并破产清算申请；二是确认关联公司人格混同是否必须经过独立的民事诉讼程序；三是案涉三关联公司是否符合实质合并破产清算的条件；四是依《破产法》总则进行裁判是否合理。笔者试就上述问题作简要分析：

（一）申请实质合并破产的适格主体

本案中，二审法院认为，由于三债务人已进入破产清算，应由管理人代表债务人行使诉讼权利，债务人自行向一审法院提出合并破产清算申请不当，应予纠正。

对于实质合并破产程序的启动，现行《破产法》及相关司法解释并无明文规定。笔者认为，参照《破产法》对申请破产清算和重整的主体的规定，在法院指定管理人之前，申请实质合并破产的适格主体可能为：债务人，债权人，债务人股东、清算义务人；在法院指定管理人后，申请实质合并破产的适格主体为管理人。

1.指定管理人前的申请主体

根据《破产法》第七条和第七十条之规定，有权申请破产清算及重整的主体为：债务人，债权人，债务人股东、清算义务人。在法院指定管理人前，债务人较其他主体更为了解企业实际情况，由债务人申请实质合并破产最为便利。需要注意的问题是，债务人进行申请时，主体是全部债务人抑或是任一债务人？笔者认为，实质合并破产毕竟关系到每个债务人企业的切身利益，且债务人之间具有关联关系，故由全部债务人作申请主体为宜。

此外，债权人也是申请实质合并破产的重要主体。但债权人毕竟属于外部人员，难以获取企业内部的真实情况，收集证据等行为也难以得到债务人方面的配合，因而实践中，较少出现由债权人申请实质合并破产的案例。另需注意的是，这里债权人不限于所有债务人的共同债权人，任一债务人的债权人均有权申请实质合并。

2.指定管理人后的申请主体

根据《破产法》第二十条第七款的规定，在破产程序中，由管理人代表债务人参加诉讼及其他法律程序，故在法院指定管理人后，前述债务人、债权人等申请主体不再具有向法院申请实质合并破产的资格，而应向管理人提出请求。管理人审查后认为债务人企业符合实质合并条件的，由其向法院提出申请。

需说明的是，对于关联企业间部分债务人已指定管理人，部分债务人未指定管理人的，笔者认为，应由未指定管理人的债务人或其债权人与已指定的管理人共同向法院提出申请。

（二）确认关联公司人格混同是否必须经过独立的民诉程序

案涉复议申请人提出，确认关联公司存在人格混同需经过独立的民诉程序。笔者认为，在实质合并破产程序中人格混同的认定系事实查明问题，而非需要经过独立的民诉程序予以解决的确认之诉。确认之诉系法院确认一方当事人与对方当事人之间争议的民事法律关系或民事实体权利是否存在的诉讼。一般认为，确认之诉的客体是争议的民事法律关系或民事实体权利，不包括事实和事实关系。[[2]]而确认关联企业人格存在混同，是对事实的确认，不是确认之诉的客体。此外，我国法律和司法解释以及《民事案件案由规定》中也无确认关联公司人格混同诉讼的具体程序规定，故法院无须通过独立的民事诉讼程序确认关联公司人格混同。

需指出的是，对于关联公司人格混同，我国《公司法》《破产法》均无规定，《公司法》第二十条第三款条文规定的公司人格否认制度的适用主体仅限于股东与公司之间，并未规制非直接股权关系的关联公司之间的人格混同。但在前述15号指导性案例中，法院先予认定了关联公司存在人格混同，并参照《公司法》第二十条第三款之规定，判定关联公司承担连带责任。

另需指出的是，实践中可能存在关联公司进入破产程序前，已在其他个案中被认定为人格混同的情况（例如15号指导性案例中就认定了关联公司存在人格混同），而这种个案中认定的人格混同与在实质合并破产中的人格混同的适用前提和含义不同，不能依据其他个案中认定的关联企业人格混同来申请实质合并破产。

（三）关联企业实质合并破产的适用条件

关联企业实质合并破产的适用条件是近年来《破产法》理论和实务界争论的焦点问题之一。《会议纪要》第32条规定，关联企业仅在同时具备法人人格高度混同、严重损害债权人公平清偿利益及区分各关联企业成员财产的成本过高三个条件时，才能适用实质合并破产规则。关联企业法人人格高度混同是此前法院在判断是否适用实质合并破产时最重要甚至唯一的标准[[3]]，最高人民法院关于实质合并破产的司法解释草稿（第五稿）[[4]]中，将关联企业法人人格的高度混同分为严重丧失法人意志独立性和严重丧失法人财产独立性两种情形。本案中，法院在认定案涉三关联企业实质合并破产时，基本上遵循了《会议纪要》第32条的规定。

王欣新教授曾在总结美国司法经验及国际贸易法委员会《破产企业集团对待办法》的基础上，将实质合并破产的适用条件归纳为四种情况：一是关联公司人格混同；二是关联企业通谋欺诈；三是提升债权人收益；四是挽救企业所需要。[[5]]

实践中，有部分法院在前述三条件之外，对关联企业实质合并破产的认定，还综合了其他因素进行判断。例如沈阳市中级人民法院（2018）辽01破申42-1号民事裁定书中，法院在审查是否实质合并重整时，就综合考虑了关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、企业重整的可能性等因素。

笔者认为，法院在审理关联企业实质合并破产认定的案件当中，除需全部理解和把握《会议纪要》的精神和规定外，但仍需结合个案实际情况，综合考虑债权整体清偿公平性、企业再生可能性等因素。

（四）依据《破产法》总则进行裁判的合理性

虽然我国司法实践中已出现大量关联企业实质合并破产案件，但《破产法》中并无关于关联企业间合并破产的具体规定[[6]]，《破产法》有关破产的具体规定，也只是针对单个破产企业如何进行破产程序作出的。由于《破产法》未有具体条文对应合并破产法律关系，属于法律规定上的法律漏洞。

1.法律漏洞

根据梁慧星教授的解释，法律漏洞是指现行法律存在的缺陷影响了法应有的功能，且该缺陷的存在违反了立法意图[[7]]。学理上，法律漏洞具体可分为隐含漏洞与明显漏洞。[[8]]《破产法》本应对关联企业实质合并作出具体规定而未有规定，属于明显漏洞。

2.法律漏洞的填补

当法律存在漏洞时，须对该漏洞进行填补。一般认为，进行法律漏洞填补的主体是法官。根据法解释学理论，法官填补法律漏洞的权力来源于法律补充权、体系违反审查权和违宪审查权。[[9]]

3.填补法律漏洞的方法

    填补法律漏洞须依照一定的方法，主要有：依习惯填补、依法理填补、依判例填补，其中最重要且常见的是依法理填补的方法[[10]]，而依法理填补的方法又有：类推适用、目的性扩张、目的性限缩和法官直接创设法律规则等。[[11]]

司法实践中，类推适用与目的性扩张也是一对极易混淆的概念[[12]]，两者虽都将诉争法条的适用范围进行了扩展，但类推适用是以诉争案件的相似性作为推论的前提，而目的性扩张则无视案件间的类似性，直接以条文的立法目的是否相同作为推论前提。[[13]]目的性扩张是指，某个条文的立法本意及适用范围过于具体，将其适用范围扩张至诉争案件，以符合该条文立法目的的方法。类推适用是指，诉争案件在法律上无明文规定时，援引类似案件的法律规则进行裁判的方法。在前述最高人民法院15号指导性案例中，由于无法律明文规制非直接股权关系的关联公司之间的人格混同，法院采用类推适用方法，参照《公司法》第二十条第三款（该条规定的承担连带责任主体为股东）之规定，要求不具有股东身份的关联公司承担连带责任。[[14]]

4.一审法院裁判的合理性

具体到本案中，由于《破产法》条文仅对单一企业破产问题进行了规定，未对关联企业实质合并破产问题进行规则，属于明显的法律漏洞。为弥补漏洞，法院根据《破产法》第一条之破产法立法目的，通过目的性扩张，将《破产法》第二条适用范围扩张到关联企业实质合并破产，符合民法解释学的规则。

三、结  语

基于上述分析，法院认定申请实质合并破产的适格主体是管理人而非债务人、确认关联公司人格混同无须经过独立的民诉程序、裁定实质合并破产时需结合个案实际情况，综合考虑各种（债权整体清偿公平性、企业再生可能性等）因素、在《破产法》分则无具体规定时依据总则进行裁判的裁决结果是正确的。由于破产实践中出现的新型问题较多，且涉及多个部门法规定，因而需要破产实务工作者在遇到疑难问题时综合运用多部门法知识进行解释。对于法律条文本身有争议的问题，可以采用文义解释、体系解释、目的解释等多种法律解释方法进行解决；对于属于法律漏洞的问题，可以应用类推适用和目的性扩张等多种法律漏洞填补方法，对破产相关问题进行解决。