现实中常常出现只以土地使用权办理了抵押登记但是该土地上已有建筑物没有登记的情形，依据《物权法》第182条，我国对此实行的是“地随房走、房随地走”的房地一体抵押原则，该土地上的建筑物也一并视为其抵押物。但是实践中会出现设立了抵押权的土地上的建筑物已经实际建设完毕，但许可证不齐全或者未取得房屋产权初始登记的情况，管理人已经遇到有债权人依据《物权法》第182条主张将未取得房屋初始登记的“无证建筑”或未取得建设工程规划许可的“违法建筑”视为其抵押物。此时该栋建筑物能否依据《物权法》第182条一并抵押原则视为抵押物呢？特别是在债务人破产情形下，管理人对债权是否有抵押以及抵押财产范围的认定，将直接影响债权人能否优先受偿以及获得何种程度的受偿。本文试图通过现实案例和相关法律法规对该问题进行分析，供读者参考。

一、观点争鸣

（一）适用《物权法》第182条一并抵押规定

判例：南湖支行与天翔航空金融借款合同纠纷（（2017）赣民终577号）

天翔航空与南湖支行签订《抵押合同》，以土地使用权为借款提供担保，该土地上合法建造但未办理产权登记的建筑物列明在《抵押物清单》中但未办理抵押登记。

法院认为：南湖支行对于诉争土地所附着建筑物应享有抵押权。第一、根据证据证明双方对该地上建筑物做抵押担保形成了合意；第二、虽然该地上建筑物未办理抵押登记，但依据《物权法》第182条的一并抵押规定，案涉土地上的建筑也应视为一并抵押。

（二）不适用《物权法》第182条一并抵押规定

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”根据此规定，若设立抵押的不动产为违法、违章建筑的，无需考虑是否应适用《物权法》第182条规定，应认定抵押无效。

判例1：启东银行与全益公司债权确认纠纷（（2017）苏0681民初2812号）

启东银行与全益公司签订《抵押合同》，以土地和房地产作为抵押向启东银行借款，在设立了抵押权的土地上，有合法建造但未办理产权登记的建筑物、构筑物及其辅助设施，启东银行认为其对该无证建筑也享有抵押权，对变价应当优先受偿，因此提起诉讼。

法院认为：第一、在办理抵押登记时，无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施已存在抵押土地上，但抵押清单未将案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施纳入其中。第二、案涉无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施在第一审法庭辩论终结前尚未取得权利证书，不动产物权尚未设立，属于无证建筑，抵押权缺乏设立的基础，抵押权属于他物权，其应当以抵押财产物权的存在为前提和基础。故案涉无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施不适用《物权法》第182条一并抵押规定。

判例2：招商银行与康兴公司债权确认纠纷（（2017）浙06民终826号）

康兴公司以其享有的土地使用权向招商银行绍兴分行申请贷款作抵押担保，并在之后出具过一份承诺书载明：当抵押权人主张时自己愿意无条件放弃继续使用该土地上未办理房屋产权证的无证地上建筑物的全部权利并同意与抵押物一并处置。该公司进入破产程序后，管理人认为招商银行仅对其中土地使用权部分对应拍卖款享有优先受偿权，对无证建筑的变价不享有优先受偿权，招商银行因此提起诉讼请求确认无证建筑物的抵押权。没有证据证明案涉建筑是合法建造且至一审法庭庭审辩论终结前，该公司尚未取得案涉争议房产权利证书。

法院认为：一审法院认为无论是违法、违章还是无证建筑，均不适用《物权法》182条之规定，抵押权依法无效。二审法院认为法院无法通过民事审判对案涉房产进行确权；没有证据证明案涉建筑经过合法审批，故案涉不动产所有权尚未设立也无法确认，相应抵押权缺乏设立的基础。涉案不动产不适用《物权法》第182条的一并抵押规定。

二、海川评析

（一）“房地一体抵押”原则

我国《物权法》第182条的立法目的在于：一方面，土地是任何建筑物的基础，是地上建筑物的本质组成部分。建设用地使用者都是因为自己所有的或使用的房屋才利用该土地，如果对于土地没有使用的权利，则无权在该地上建房或使用房屋，因此离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的；另一方面，建筑物虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若建设用地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现建设用地使用权与地上建筑物所有权或使用权主体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于建设用地使用权和地上建筑物的流通或转让，也不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。因此，为了防止二者权属不一致，有必要将建筑物与建设用地使用权视为一个整体一并抵押。

（二）观点分析

笔者认为处理此问题首先要区分该地上建筑物是“违法建筑”还是“无证建筑”。

1.“无证建筑”与“违法建筑”并不等同。

违法建筑是指违反法律、法规在城市规划区内，没有取得建设工程规划许可证或者违反工程规划许可证的规定建设的建筑，或者是采取欺骗手段骗取批准而新建、扩建或改建的建筑。一般包括以下几种情形：没有申请或者申请未获得批准，没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑；虽然取得建设工程规划许可证，但未按照批准的范围、使用性质建成的建筑；擅自将临时建筑建设为永久性的建筑等。

对于无证建筑，借鉴拆迁补偿案件，法院已经形成的裁判规则是：未经产权登记的房屋并非均属违法建筑，也并非所有违法建筑都须拆除。对于历史存留的房屋、农村的房屋和城市中的农建房都属于能获得全额补偿的无证建筑。综上，有合法的建房手续、完成特定审批、取得合法土地权利、符合规划要求具备许可证和手续完备，但是没有进行权属登记的，是合法建造的无证建筑物。

2.“无证建筑”适用《物权法》第182条一并抵押规定。

对于“无证建筑”，笔者认为应当适用《物权法》第182条的一并抵押规定。

依据《物权法》第30条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”据此，因合法建造这一事实行为而导致的不动产物权设立，自合法建造行为成就时就原始取得物权，而不需要遵循一般的物权公示方法（对不动产而言，即是进行不动产登记）就发生效力，可依据土地登记记载、建设工程规划许可等证据判断权利人。所以具备初始登记条件、尚未登记的“无证建筑”物权已经设立，具备物权变动的基础。

有学者主张此种达到房屋竣工验收条件后、未领取房屋所有权证书的地上建筑其实是属于广义上的“在建工程”。在《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》中的（2015）民二终字第269号案件中，一巡法院认为原被告已就土地使用权办理了抵押登记，依法设立了抵押权，即使在建的地上建筑物未一并进行抵押登记，案涉的在建地上建筑物也应视为一并抵押。

综上，“无证建筑”具备物权变动的基础，属于广义上的“在建工程”，依据法院裁判规则，应适用《物权法》第182条的一并抵押规定。

3.“违法建筑”不适用《物权法》第182条一并抵押规定。

对于没有合法建造手续，许可证不齐全的违法建筑，笔者认为不应适用《物权法》第182条一并抵押规定。理由有二：第一、违法建筑无法通过原始取得方式取得物权，缺乏抵押权设立的基础。违法建筑因建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，建造人对违法建筑也不享有物权权益。第二、对违法建筑的认定和处理，属于行政机关的职权范围，法院应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。因此，违法建筑难以作为物权客体，缺乏物权变动的基础，不应适用《物权法》第182条视为一并抵押的规定。

4. 因管理人的履职行为而补正为“合法建筑”的地上建筑物也不适用《物权法》第182条一并抵押规定。

在普通民事案件中，依据《担保法司法解释》和《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的类似规定和法院的现有裁判规则，在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可或者经主管部门认可、补正为“合法建筑”的，一般视为一并抵押，当事人就其享有优先受偿权。

在破产程序中是否依然适用这一裁判规则值得商榷。破产程序的本质是对债务人已经形成的债权债务关系进行清理的程序性机制，不应当赋予债权人对债务人任何新的实体权利，并且管理人应当是站在中立的立场，以维护全体债权人利益为目标，实现公平清理债权债务，如若因对债务人“违法建筑”补正为“合法建筑”的管理人履职行为而使个别债权人的抵押物范围扩大，将损害其他债权人的利益，有违管理人履职的价值追求，违反破产法公平原则。破产程序与普通民事程序相比具有周期长、成本高、程序不可逆等特点，债权人应在债权申报期限内及时向管理人申报债权并提供充分证据，虽然目前现行法没有限制债权人申报债权后的补充证据，但是已经有学者提出，应当将债权人申报债权提交证据的时间进行限制，固定证据，否则将影响管理人审查债权，使相关债权的数额长期处于不确定状态，甚至可能影响重整计划草案等相关方案的协商和确定。基于这些原因，对由管理人为了履职而补正为“合法建筑”的地上建筑物，笔者认为也不应适用《物权法》第182条的一并抵押规定。

三、小结

综上，在抵押人破产的情境下，根据“房地一体抵押”原则，对于合法建造的“无证建筑”，由于其已经实际取得了物权，具备了物权变动的基础，只是未办理产权登记或抵押登记的，适用《物权法》第182条的房地一体抵押原则；而对于“违法建筑”，由于其无法原始取得物权，缺乏物权变动的基础，并且法院不能通过民事审判变相为“违法建筑”确权，因此“违法建筑”不应适用《物权法》第182条的房地一体抵押原则；对于因管理人的履职行为而得到补正的“违法建筑”，同样不应适用《物权法》第182条的房地一体抵押原则，管理人应当以债务人财产保值增值为原则，公平地维护各债权人的利益。