主债务人和连带共同保证人破产，其他连带共同保证人向债权人承担保证责任后，其他连带共同保证人的追偿有无顺序上的限制？

【案情简介】

A银行对B公司享有500万元的债权，自然人C和D公司系该笔债权的连带共同保证人。后，B、D公司分别进入破产程序，自然人C主动承担了保证责任，向A银行清偿了500万元债权。自然人C现向D公司申报债权，对于C承担保证责任后向B、D公司行使追偿权有无顺序上的限制，各方之间产生了分歧。

【观点分歧】

D公司认为：自然人C的追偿权有限制，不能直接向D公司追偿。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”及第一百三十一条“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”之规定，自然人C承担保证责任后，应当先向主债务人B公司提起追偿之诉，待执行完毕未能获得全部清偿时，C才能就未获清偿的部分向D公司进行追偿，即承担了保证责任的保证人的追偿权有顺序上的限制，预先向主债务人追偿是其向其他连带保证人追偿的条件，不能越过主债务人直接向另一保证人行使追偿权。

B公司认为：自然人C的追偿权无限制，可直接向D公司追偿。《担保法解释》第二十条第二款中的“不能清偿部分”并未明确规定对履约保证人行使追偿权有顺序上的限制，且根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第十二条“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”之规定，自然人C行使追偿权并无顺序上的限制，其当然可以同时向主债务人B公司及另一连带责任保证人D公司进行追偿，不分先后顺序。

【海川评析】

对于本案的处理，我们认为自然人C承担保证责任后享有双重追偿权，无先后顺序之分，可以同时向B、D公司进行追偿。自然人C可以向B公司申报500万元债权，但因其未与D公司约定保证的比例，可以同时向D公司申报250万元债权。理由如下：

第一，从立法本意出发，《担保法》第十二条赋予了连带共同保证人承担保证责任后的双重追偿权。即已经承担了保证责任的共同保证人既可以向主债务人追偿，也可以就其他共同保证人应当支付的份额向其他保证人追偿。前者是基于担保性质，保证人在已经承担了保证责任后就其所支付的款项对债务人所享有的追偿权；后者是基于共同保证人之间存在的连带关系，已经承担全部保证责任的共同保证人对于超出其份额部分对其他共同保证人所享有的追偿权。若对《担保法解释》第二十条理解为承担了保证责任的保证人先向主债务人行使追偿权是向其他保证人行使追偿权的前置程序，这是对法律解释的狭隘理解，也导致其他共同保证人事实上享有了类似先诉抗辩权的顺序利益，加大已经承担全部保证责任的共同保证人的追偿难度。

第二，从实际出发，对连带共同保证责任的保证人的追偿顺序进行限制有违实质公平。在诉讼或仲裁程序中债务人丧失偿债能力的情形下，如果承担了连带共同保证责任的保证人必须先向债务人进行追偿，那么在其向债务人追偿期间极有可能出现其他保证人提前知晓并转移财产的情况，导致履约保证人的利益将无法得到保障，追偿债权的诉讼成本将最终由履约保证人全部负担，显然违背了公平公正原则。

第三，司法判例也认为承担了连带共同保证责任的保证人追偿权的行使无顺序上的限制。例如，（2018）最高法民申2646号民事裁定书认为，“......法律并未规定将起诉实际债务人作为起诉共同保证人的前置程序。上述条文（《担保法》第十二条和《担保法司法解释》第二十条第二款）赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利；《担保法司法解释》第二十条第二款和第一百三十一条规定的不是承担了保证责任的保证人追偿权行使顺序问题，而是保证人内部应承担的份额。”

第四，从本案的实际情况出发，保证人同时向B、D申报债权具有现实意义。在B、D同时破产的情况下，其清偿能力就处于特别危险的状态，C的权益此时就处于更难恢复的状态，为了保证保证人履约的保证责任得到公平回复，应该允许其享有申报债权的权利。同时，如果直接忽视保证人的权利，那么将会导致不会再有保证人愿意清偿，市场的退出机制和交易机制都会受到损害，大大削弱了市场信用的应用，影响交易的活力和安全。

综上所述，主债务人和连带共同保证人破产，其他连带共同保证人向债权人承担保证责任后，其追偿权顺序无限制，其既可向主债务人追偿，也可向连带共同保证人追偿。

当然，D公司承担了其应当承担的份额，于破产程序中清偿自然人C250万元后，能否行使追偿权向B公司申报250万元债权呢，虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》已有规定，但我们认为还需结合案件实际情况进行深入分析。