摘要：抵销权制度导源于罗马法，因其具有便利公平两大优点而被现代各国民法所采用。破产制度建立后，为了充分保护债权人、债务人的合法权益，破产法将民法领域的抵销权扩展应用于破产程序中。新《破产法》借鉴了先进破产抵销制度立法例的优点，重构了破产抵销权制度，但是这些规定依然比较原则，操作性不强，给司法实践带来了不少困扰。基于破产清算实践中对抵销权的归纳，本文从广大债权人的基本权利保护出发对破产抵销权的内容及限制进行了分析，并试图为正确解决破产程序中与抵销权有关的几个难点问题提供初步的解决思路。
关键词：一般抵销权；破产抵销权；抵销权的限制
一、破产抵销权概述
       （一）破产抵销权的概念
       抵销权制度导源于罗马法，因其具有便利公平两大有点而被现代各国所采用，成为民法领域不可或缺的法律制度，破产制度形成过程中，抵销权制度也被引进到了破产法领域。破产抵销权是指破产债权人在法院裁定开始破产程序时，对债务人负有债务的，无论给付种类是否相同，得不依破产程序以其对债务人的债权抵销其对债务人所付债务的权利。破产抵销权作为民法上的一般抵销权在破产法领域的发展，具有不同于一般抵销权的许多特质，法定限制也较多，本文将以此为切入点展开论述。
       （二）重构破产抵销权制度的意义
       破产抵销权作为破产制度大厦中的一个组成部分其立法目的从属于破产法的立法目的及抵销权制度本身的特质，是破产法实现其立法目的手段之一：
       其一、简化破产程序，提高破产效率。
       破产债权人对债务人享有的债权、负担的债务在符合破产法规定的要件时均可以向管理人主张破产抵销权，抵销其对债务人负担的债务。抵销权的制度价值在此得以体现，债权人、管理人免除了自己清收债权时糜费财力、车马劳顿之苦，经济、便捷，提高了破产程序的效率。
       其二、抵销权的担保功能。
       符合抵销条件债权的债权人通过主张抵销权得以免除对债务人债权的履行义务，获得抵销利益，使债权得到与获得完全清偿同样的效果。因此，抵销权具有在债务人不能清偿债权时担保其回收的作用。
       其三、防止抵销权滥用。
       破产抵销权不同于一般抵销权，仅仅破产申请受理前债权人对债务人善意负有的债务才可以主张抵销权。一般而言普通破产债权在破产程序中获得的清偿比例很低或者根本得不到清偿，但是如果债权人主张以自己对债务人享有的债权抵销负担的债务，无异于在承担债务的范围内获得了全额、个别清偿，若不加以严格限制势必损害其他债权人的受偿权。因此，对破产抵销权制度的重构，有利于保护抵销权人及其他债权人在破产程序中的公平受偿权、债权人利益最大化目的的实现。
       虽然破产抵销权制度在保护债权及债务人方面具有重要作用，但是法国、比利时、卢森堡等一些国家的破产法不允许进行抵销。禁止破产抵销的观点认为，抵销的作用使符合抵销条件的债权通过抵销得到了充分的清偿（在允许抵销的数额范围内），抵销权实际上达到了担保其债权实现的目的，这使得抵销类似于一种未公开的有财产担保债权，因此破产抵销违背了按比例分配债务人财产的原则，这对其他债权人而言是不公平的。但我国破产立法并没有采纳这种过于偏重普遍公平的立法模式。
二、一般抵销权与破产抵销权的异同
       一般抵销权是指互负债权债务的双方当事人，将互负的债务相冲抵的权利。因为该项权利属于传统民法的范畴，因此也称民法上的抵销权。
       （一）一般抵销权与破产抵销权的相同点
       抵销权制度构建之初立法者注意到抵销权的效力具有双重性。抵销权的主张导致债务消灭的过程中会产生两个方面的效果——债权人的债权得以实现，债权人对债务人负担的债务得以清偿。因此，不能简单的认为抵销权的行使是为了实现债权还是清偿债务。
       凡是抵销权其效力均具有双重性，所以一般抵销权与破产抵销权在债的消灭、债的担保、债权人的保护、简化交易程序等的功能方面是相同的。
       （二）一般抵销权与破产抵销权的差异
       1、主体差异
       法律对一般抵销权的主体没有特别的限制，有效债权的享有者都可以向债务人主张抵销，但破产抵销权主张的主体一般是债权人，管理人接管的债务人的债权只能作为被动债权，排斥管理人主张破产抵销权。
       2、相对人不同
       债权人破产抵销权主张的相对方是管理人而非债务人。破产申请被法院受理的同时法院应当指定管理人，由管理人接管债务人的财产。管理人依法负有勤勉尽职管理债务人财产、追回债务人对外债权等的职责，此时管理人成为债权人主张抵销权的相对方。
       3、债务种类的限制不同
       一般抵销权的当事人如果不能达成抵销协议（协议抵销），抵销权的标的只能是同种类的给付（法定抵销），但破产抵销权没有债务种类的必须相同的特别要求，一般而言只要是可以通过货币量化的债权债务都可以抵销。在某种意义上，这是破产法对抵销权行使的范围的扩展。
       4、限制程度
       破产法对权利人主张破产抵销权一方面放宽了对债权期限、种类等的限制，但也规定了一些特别限制，主要表现在以下两个方面：其一、破产抵销权禁止个别清偿；其二、破产抵销权排斥当事人意思自治。破产制度的历史发展轨迹是一个从个别执行到概括执行的过程，现代破产法作为破产制度发展的历史性产物体现出概括执行为原则个别执行为例外的特征：除法律法规明确规定可以不经破产程序获得优先受偿的债权以外的其他债权必须通过破产程序，按照受偿比例享受公平受偿。此特征明显区别于崇尚意思自治的一般抵销权，尤其禁止破坏公平清偿原则的个别清偿。
具体的限制内容见下文。
三、行使破产抵销权的条件
       （一）肯定性条件
       1、债权人、债务人
       破产法第四十条中规定的债权人是指对破产企业享有债权，有权请求破产企业人履行一定义务的自然人、法人或其他组织，债务人是指负担债务，应当履行一定义务并且进入破产程序的企业法人。全面理解的重要性在于债权人包括法人，更值得注意的是此条没有排除作为企业法人的债权人进入破产程序后管理人基于简化交易、追回对外债权等合理目的主张抵销权的权利。
       2、债权人在破产申请受理前对债务人负有债务
       破产抵销权所抵销的债权人的债务此处的限制是破产申请受理前，债权人所享有的债权发生时间法律在此没有限制。但这并不是破产法对债权、债务发生时间唯一的限制，下文将结合破产法第四十条第二、三项具体分析破产法对债权、债务发生的时间限制。
       3、向管理人主张抵销
       破产申请受理的同时法院应该同时指定管理人，债务人的对内、对外的权利转由管理人代为主张，资产由管理人代为管理，因此债权人主张破产抵销权的对象只能是管理人，而非债务人。
       （二）否定性条件及例外
       1、抵销权行使的一般禁止条件
       根据我国合同法的相关规定，依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的，债权人不能主张抵销。主要是指以提供劳务、发明创作、工程设计等作为或不作为为债务标的的债务，以及具有人身属性的抚恤金给付、伤残补助给付为内容的债务，当事人不得主张债务抵销。除此以外，股东的出资义务等法律法规不允许抵销及当事人之间约定的不得抵销，之后又没有重新达成抵销协议的债权债务也不得抵销。
       2、破产抵销权行使的特别限制
       为了实现破产程序公平分配的制度价值，防止破产抵销权滥用，防范个别清偿，破产抵销权除受到一般条件的禁止以外，还具有不同于一般抵销权的限制条件。
       （1）债权继受取得时间的限制
       债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。破产法规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，可见对破产企业的债权在破产程序中很难获得全额清偿，如果允许债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权无异于对债权的变相个别清偿，与破产法概括执行、公平清偿的立法意图相悖。
       （2）恶意负担债务的限制
       债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。债权人对债务人负担债务时必将发生财产从债务人向债权人的流转，导致债务人的责任财产减损，偿债能力减低。并且此时债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，恶意负担对债务人债务的行为无疑损害了其他债权人获得公平清偿的权利。
破产法对恶意负担债务的抵销限制有利于破产制度的权威性、严肃性，但如果限制过分严苛，又会给债务人的正常交易造成障碍，因此破产法第四十条第二项但书规定“债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”。
       （3）恶意取得债权的限制
       债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得抵销；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。债务人的债务人恶意取得对债务人的债权，可能会冲销其对债务人的负债，免除债务人的债务人向债务人履行债务的责任，其立法目的同第二项。
       此项限制立法较模糊，应该充分理解。其中，该限制的关键在于“对债务人取得债权的”理解。从民法基本理论来看取得债权字面上理解存在两种基本方式：继受取得与原始取得。一方面，债务人的债务人取得对债务人的债权如果是继受取得的，立法意图与第四十条第一项的限制意图相同：保护债权人公平受偿权，防止变相个别清偿，因此禁止抵销。另一方面，债务人的债务人取得对债务人的债权如果是原始取得的，立法是否有意限制债务人的债务人主张抵销就值得进一步探讨了。其一、债务人的债务人取得的债权若为原始取得，利益流向为从债务人的债务人流向债务人，结果是债务人责任财产增加，立法没有禁止的必要。其二、债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实依然为债务人提供融资、融物、提供服务等取得债权的，对其主观思想有两种解释：债务人的债务人其实不知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实立法推定为已知；债务人的债务人确实已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实仍然冒险主动帮助债务人脱离困境。可见任何一种解释都无法归结为“恶意取得债权”，并且从抵销结果来看债务人的债务人主张抵销也权很难说侵害了其他债权人公平受偿权。因此，日本学者在债权人的交易是对债务人的救济融资时，以由此产生的贷款债权为主动债权的抵销是否允许，也存在着很大争论。虽然判例不允许抵销，但允许抵销的学说依然成为有力说。其三、将“对债务人取得债权的”理解为继受取得不会发生立法上的冲突：第四十条第一项与第三项相呼应，前者是对破产申请受理后继受取得他人对债务人的债权的限制，后者是对破产申请受理前继受取得他人对债务人的债权的限制。可见第四十条第三项“对债务人取得债权的”理解为继受取得他人对债务人的债权更加符合公平正义的立法理念。
四、破产程序中常见难点问题探讨及立法建议
       （一）附条件、附期限债权的抵销问题
       1、附期限债权的抵销
       根据破产法第四十六条之规定，在破产申请受理时未到期的债权视为已到期，因此附期限债权可以抵销。但对于附利息的债权而言，破产申请受理时应当停止计息，受理后的利息不得列入债权金额进行抵销。
如果债权人以自己的债权与债务人享有的附期限的债权为抵销时，应当遵循最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十条之规定：债务人在被“宣告破产”时未到期的债权视为已到期。
       2、附条件债权的抵销
       附条件的债权分为附生效条件的债权和解除条件的债权，新《破产法》并没有明确规定附条件债权能否抵销。
       （1）附解除条件债权的抵销问题
       附解除条件的债权为已经生效的债权，从各国立法实践及立法理论而言破产债权人可以行使破产抵销权。但是，由于债权所附条件是否成就，直接关系到债权效力的存续：解除条件成就时，债权失去效力。所以如果债权人主张破产抵销权的应当提供担保或提存抵销额，在最后破产分配前的一段时间，根据解除条件成就与否决定是否解除担保或分配提存款。
       根据日本破产法第六十九条：附解除条件债权的债权人在提供担保或提存抵销额后可以行使破产抵销权，我国台湾地区也采用了类似的立法模式。虽然新《破产法》没有明确规定附条件债权能否抵销，但是破产法第一百一十七条对附条件债权的分配做了明确规定：对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。因此，从弥补破产的立法的不足和保护其他债权人利益出发，司法解释应当明确在附条件债权的债权人主张抵销权时，债权人必须提供担保或提存抵销额。
       （2）附生效条件债权的抵销问题
       附生效条件债权在生效条件未成就时，债权不发生法律效力，所以债权人不能主张破产抵销权。根据破产法第一百一十七条附生效条件债权人有权获得提存分配，抵销亦然。所以虽然债权所附条件能否成就处于不确定状态，但为以后进行抵销，立法同样应当赋予附生效条件债权人将来行使抵销权的可能。
       从清算程序而言，因为附生效条件债权在法院受理破产申请时所附条件没有生效，笔者认为立法应当赋予债权人在向管理人清偿自己对债务人的负债时，要求管理人在债权额的范围内提存抵销额的权利，否则债权人有权拒绝履行自己的负债。
      （二）代位权的抵销问题
       债的保全制度源于罗马法上的撤销之诉，在现代立法中具有弥补担保制度及强制执行制度的不足的作用。《合同法》立法时我国借鉴先进的立法例引进了债的保全制度，明文规定了债权人的代位权、撤销权。当债权人享有的对于债务人怠于行使对次债务人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利。但是破产法没有在立法条文中明确对待代位权的态度，这给管理人审查、认定该类债权带来了一定的困难。
       虽然权利人有权向破产人的管理人主张代位权，但管理人不应支持其以此为主动债权而主张的破产抵销权。因为代位权从属于债权人的债权，作为保全债权的一般手段并非债权本身，因此并不符合债务互抵的一般要件。根据《合同法》的相关规定权利人有权以自己的名义向次债务人主张代位权，要求次债务人向自己履行债务，次债务人向债权人履行清偿义务的，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。可见虽然权利人享有代位权，具有请求将债权人的清偿款支付给自己的权利，但是代位权本身并非对债务人的债权，不能主张抵销权。
       虽然代位权不同于债权，但请求财产分配的权利却是一种附期限、附条件的债权（管理人有权根据破产程序对抗权利人）。因此如果代位权人主张在破产财产分配金额范围内主张抵销权的，管理人应当支持，并将其按照附期限、附条件债权的抵销规则处理。
       （三）管理人行使抵销权问题
       破产法第四十条对抵销权的限制比较模糊，尤其是管理人能否行使抵销权以及行使抵销权的效力都没有明确的规定。
       1、管理人行使一般抵销权的效力
       （1）一般抵销权行使的合理性分析
破产法设定抵销权限制的目的是预防变相个别清偿，并不禁止通过破产程序确定的债权、债务的抵销。从破产制度构建的基本理论而言，破产程序颠覆了破产企业的一切债权债务，是债权债务的“重新来过”，破产制度没有限制“重新来过”的债权债务抵销的必要。并且如前所述抵销权主张后结果具有双重性——债权实现与债务清偿，主张抵销权是管理人实现债务人对外债权的手段之一。因此笔者认为一般抵销权的行使本身并不应受破产法的约束，只要满足合同法对抵销的要求，管理人可以按照管理方案、变价方案、分配方案，在不违背勤勉、忠实义务的情况下可以主张抵销权以追求债权人利益的最大化。
       特别值得注意的是管理人主张抵销的债权债务必须是经过破产程序“重新来过”的债权债务。常见情形有以下两种：
       债务人的债权与共益债务、破产费用所形成的负债的抵销
       共益债务、破产费用应当随时支付，不受破产程序的影响，是破产程序中损失分配的例外。管理人主张抵销一方面实现了债务人的对外债权，另一方面也是对共益债务、破产费用的清偿，因此管理人可以主张。
       债务人的债权与破产财产分配之债的抵销
       按照破产财产分配方案分配破产财产是管理人的职责所在，但在破产分配前债权人尚未履行对债务人的负债或分配同时取得对债权人的债权未获得清偿的，根据抵销效力的双重性管理人可以在破产财产分配的金额范围内向债权人主张抵销权。
       （2）管理人不适当主张抵销权的后果
在我国一般抵销权的行使受到合同法的规制，因为抵销条件不成立而主张的抵销违反合同法强制规定的，抵销行为无效，不产生债务抵销的效力，因此给破产财产带来损害的管理人应当承担损害赔偿责任。
       2、管理人行使破产抵销权的效力
       根据我国破产法之规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，但破产法即没有明确破产人作为债权人时管理人能否行使破产抵销权，也没有规定在债权人拒绝抵销又不能履行债务的情况下管理人能否行使破产抵销权以及管理人主张破产抵销权的效力问题。
       从学界对管理人行使破产抵销权的论述来看，禁止管理人行使抵销权已成通说，但是管理人违法行使破产抵销权的效力在学界却有两种对立的学说：有效说和无效说。有效说认为如果具备抵销的一般性要件，这种抵销就属于有效。但是因为抵销，给债权人的一般利益带来损害的，管理人应当承担损害赔偿责任。日本学者多数倾向于有效说。无效说认为，若破产管理人主动主张破产抵销权，实际上等于放弃破产财团请求破产债权人履行债务的权利，造成破产财团的价值减少，无异于用破产财产优先清偿对破产人负有债务的债权人。管理人主张破产抵销权的有利于个别债权人，相应会损害其他债权人公平受偿的权利，因此破产管理人不能主张破产抵销权。上述两种学说分别从交易安全和债权人公平受偿权的保护入手阐明了自己的观点的合理性，但从我国破产法的立法实践来看，债权人参与破产程序的机会有限，债权人很难对管理人行使抵销权的全过程给予及时有效的监督，承认管理人主张破产抵销权的法律效力不利于破产程序的公正推进，因此笔者认为无效说更加符合我国的国情。
       综上所论，破产程序中涉及到多方利益主体互负债务的复杂情况，为了充分保护债权人、债务人的合法权益，破产法将民法领域的抵销权扩展应用于破产程序中。但是新破产法原则性规定的操作性不强，给司法实践带来了不少麻烦。希望笔者对破产抵销权的理解和对有关问题的看法能够对法律工作者的实践和立法提供一定的参考。