[摘要] 破产程序中涉及大量担保事项，往往对破产程序影响重大，需谨慎处理。但因破产程序复杂严谨，处理该类问题要求对破产法律制度与担保法律制度进行系统深入的研究比较，紧密结合，才能妥善解决，故对破产管理人的专业素质提出了较高要求。
[关键词] 破产法;别除权;担保权
一、我国破产制度对担保问题的一般规定
       （一）债的担保方式
       担保是指债权人根据法律的规定或者合同的约定，以第三人的信用，或者以债务人或第三人提供的特定财产，作为其债权实现的保证[1]594。
       担保包括因法律规定而当然产生的法定担保（如：建筑优先权制度、船舶优先权制度、民用航空器优先权制度等）以及由当事人依法订立担保合同而形成的约定担保形式。其中约定担保是担保的常见形式，也是我国《担保法》的调整对象，是本文所探讨的担保问题的渊源。
       根据我国《担保法》及其司法解释，我国现行的债的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证是以保证人的信用作为担保，而抵押、质押、留置、定金等均是以财产作为担保。
       （二）破产法律制度的一般规定
       破产法对担保问题在破产程序中的法律适用专门加以规定，其中最主要方面体现在设立别除权制度上。
       别除权是指债权人不依破产程序，就破产人的特定财产优先受偿的权利[2]。虽然我国现行《企业破产法》（试行）和即将生效的破产法均未明文使用“别除权”一词，但仍有相应条文对此作出了规定。如《企业破产法》（试行）第二十八条第二款、第三十二条第一款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”；“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。新颁布的破产法在第一百零九条也规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。实践中，担保权与别除权存在以下关系：
       1、别除权以担保物权为基础
根据破产法中对别除权制度的规定可知，在破产程序中，别除权是以担保物权为基础的权利，并仅能是就破产人的特定财产主张。既别除权的行使需有合法的担保行为，并且该担保是以破产人特定财产为担保物的担保。
       2、担保权不一定都适用别除权
根据法律法规规定，在破产程序中，仅有对破产人的特定财产享有担保权的担保权人可依法主张别除权。除此之外，其余任何情况的担保均不能适用别除权制度[3]。
二、破产程序中常见的担保问题
       鉴于上述情况可知，担保权人在破产程序中主张别除权受到严格的法律规定限制，对于那些无法适用别除权制度的担保权人如何合法合理主张其担保债权，以及可适用别除权制度的担保权人如何正确行使其法定权利，都是破产程序中常常遇到的难点问题。
       （一）保证
       保证是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式[1]604。分为一般保证和连带责任保证两种保证方式。
       保证不以特定财产作为担保物，不能适用别除权制度。在破产程序中，保证问题可分为以下两种情况区别对待：
       1、破产人为债务人
       破产宣告之日，对于保证人尚未代替破产人清偿债务的情况，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》四十四条第一款规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。该规定实际否认了债务人破产程序中一般保证与连带保证的根本区别。具体处理方式如下：
       （1）债权人可以其全部债权额作为破产债权申报，并于破产财产分配后就不足受偿部分向保证人追偿。
       在适用此规定的过程中，往往存在这样的问题，既破产程序漫长复杂，若债权人待破产财产分配后再就不足受偿部分向保证人追偿，也许已过保证期限而无法实现保证权。对于这个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款规定：债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
       （2）债权人可不参加破产程序，直接向保证人追偿。保证人可预先行使追偿权。
       此类情况中，保证人预先行使追偿权是有法律法规直接依据的。根据《担保法》第三十二条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第六十一条第二款也作了相关规定：保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后，可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。
       同时，在适用上述规定时需注意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国《担保法》〉若干问题的解释》第四十五条规定：债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。故债权人直接向保证人主张担保权前，需尽到通知义务，告之保证人未申报债权的事实。
       2、破产人为保证人
       对于破产人为保证人的，可按以下情况分别处理：
       （1）破产宣告前债务已经到期
       若破产宣告前债务已经到期，债权人依法向破产人主张保证责任的，可在保证期间内依法向破产人申报债权，该债权性质为一般债权。债权人申报破产债权后，破产人管理人应根据约定依法向债务人行使追偿权。
       （2）破产宣告时债务尚未到期
       由于保证担保是人的担保，一旦保证人主体资格消亡，保证权人的担保权将无法实现。故若破产程序终结之日债务仍未到期的，债权人将无法再享有保证权，该债权成为无担保的债权。为避免上述情况的发生，债权人可与债务人协商另行提供担保。
对于债务在破产宣告后，破产程序终结前到期的情况，由于此阶段已过债权申报期限，故即便债权人主张其保证权，也不能予以确认。但新颁布的破产法第五十六条规定了债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报。故待新法生效之后，若在破产程序中，债务到期而债权人依法主张保证权的，管理人应认可其申报的破产债权。
       （二）抵押、质押
       实践操作中，破产人往往涉及多种担保关系，其中又以抵押担保和质押担保最为常见。因该类担保物标的往往价值较大，对破产程序影响重大，故需谨慎处理。（质押担保参照抵押担保处理）
       1、抵押物为破产人财产
       我国《企业破产法》（试行）第二十八条第二款规定：已作为担保物的财产不属于破产财产。即使法律作出以上规定，但实践中仍需分为以下两种情况区别对待：
       （1）破产人为被担保人
       破产人为债务人，并以自己的财产为该笔债务提供担保的，破产宣告后，债务即视为到期。《企业破产法》（试行）第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。根据该规定，债权人可对担保物行使别除权。
       实践操作中，债权人依法行使别除权，一般待破产财产处置时一并处置担保物，债权人在担保物处置所得中优先受偿。此种处理方式有利于资产整体处置，最大限度实现资产价值。然而另一方面，此种方式也延长了债权人的受偿期限，使债权人不能及时主张权利，不能尽快实现经济目的。
       鉴于此种情况，笔者认为：债权人也可径直依据《担保法》及其司法解释的规定对该担保物主张担保权。因为根据我国现行《企业破产法》（试行）第二十八条第二款规定：已被确认为别除权标的物的财产不属于破产财产。此意味着别除权人行使其权利不受破产清算程序的约束，理论上破产管理人无权处置该别除权标的物。这里需要特别提出的是，由于新颁布的破产法已经明确规定不再将别除权标的物排斥在破产财产之外，并在第一百一十二条规定：变价出售破产财产应当通过拍卖进行。故待新破产法生效之后，别除权的实现必须受破产清算程序约束，只能待破产财产变现后优先受偿。
       （2）第三人为被担保人
       1破产宣告时债权已到期
       若破产宣告时，债权已到期，根据《担保法》相关规定，债权人可要求担保人承担担保责任。债权人可根据破产法规定对担保物主张别除权。此种情况下的破产管理人，应积极行使追偿权，要求债务人承担由此给破产人造成的损失。
       2破产宣告时债权尚未到期
       对于此种情况，因为债权尚未到期，故担保权人无法主张担保权。然而因担保人为破产人，若担保物作为破产财产被处置，将使债权的实现失去保障。根据法律规定，破产管理人在处理此类情况时，应首先通知债权人，债权人可要求债务人提供新的担保，从而解除破产人财产的担保责任。若债务人不能提供新的担保的，管理人可依法变现处置该担保物，并根据《担保法》第四十九条规定在处置所得的价款中，优先向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。同时管理人还应向债务人追偿。
       2、第三人的财产为抵押物
       第三人以其财产为破产人的债务提供抵押担保的，不论债权是否到期，一旦债务人宣告破产，根据破产法规定既视为到期。此种情况下，债权人该如何行使权利目前法律尚无明确规定。笔者认为可参照前文关于保证担保制度中，债务人破产的相关处理办法解决。即债权人可选择申报破产债权，并在破产财产分配后，再就不足额部分向担保人主张债权；也可选择不申报债权，直接向抵押人主张抵押权，抵押人可基于预先追偿权而申报一般破产债权。
       （三）留置
       留置是指按照合同约定占有债务人财产的债权人，在债务人不按期履行债务的条件下，得留置其占有物以保证其债权实现的担保物权[1]658。根据《担保法》第八十二条规定，留置也是我国法定担保方式之一。对于留置物能否成为破产别除权制度的标的物，目前尚存在争议。如日本和德国破产法均认为留置物是特殊担保物而不承认民法上的留置权成为别除权的权利基础[4]。但我国法律制度目前并没有作出任何限制性规定，故司法实践中应认定留置权也是别除权的适用范围。
       1、破产人为债务人
       根据破产法规定，若破产人作为债务人不如约履行债务，债权人可依据担保法规定直接行使留置权，而不受破产程序约束。此处需注意，若破产管理人认为有必要的，可通过履行债务取回留置物，此在新破产法中已得到明确规定。此外，新破产法生效后债权人行使留置权也须受破产程序的约束（前文已述）。
        2、破产人为留置权人
        破产人为留置权人的，若破产人已完全履行义务，则可依法享有留置权，债务人可通过清偿债务或提供其他担保的方式取回留置物，否则破产人得当然行使留置权。
       若破产人未完全履行义务的，则依法不享有留置权。留置物所有权未发生转移，应为债务人的财产。根据破产法规定，债务人可行使取回权取回该物。
       （四）定金
       定金也是我国《担保法》所确认的法定担保方式之一。它是指当事人一方为保证合同的订立、履行或保留解除合同的权利。依约定而向另一方支付的金钱或其他有价物[1]664。法律规定给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
       定金制度跟保证、抵押、质押有所不同，对于收受定金的一方，有定金作为担保，其担保效力较大；而给付定金一方虽法律规定其在对方违约时可获得双倍赔偿，但因为没有担保物，双倍定金返还请求权的实现还有赖于对方当事人的财产状况和履行行为。所以，定金担保方式对于收受定金一方具有较强的担保效力，是一种物的担保；而对于给付方，因缺乏担保物而显得担保效力不足。
       实践中由于缺乏直接法律依据，对定金的处理在破产程序中显得极为棘手，且在理论界也存在广泛争议。以下笔者将分为两种常见情况分别进行分析。
       1、破产人为给付定金人
当破产人被宣告破产之日，除管理人决定继续履行合同的，应解除合同。此种情况下，定金收受方的损失是否得以破产法关于别除权的制度而在定金中优先受偿，尚存在争议。有学者认为：别除权是基于物权担保产生的权利。定金担保虽为财产担保，但在通常情况下不属于物权担保的……定金以货币为担保物，不是以特定物，而是以种类物担保[5]206。故不能适用别除权制度。对于这种观点，笔者认为有失偏颇：（1）定金虽然一般采用货币的形式给付，但法律规定和实践中定金的形式往往不限于此，还包括其他有价物。对于这部分有价物，仍以不是特定物而不属于物权担保的理由排斥在别除权制度外，显然不合理。（2）定金是特定化的种类物。货币虽然是种类物，但若采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之特定化后，就具有了特定性，故可直接设置物权性权利[5]206。实践中，破产人给付的定金有可能是货币，但由于该部分货币已交由合同相对方保管，而使该部分货币财产独立区别于破产人的其他财产，使之具有了特定性。债权人对该部分定金主张别除权符合法律规定。
       故实践中，定金收受方在破产人宣告破产之日前依法主张不返还定金的，应予以支持。这里值得注意的是虽然法律规定破产受理之日起所有针对破产人财产的民事执行程序应当中止，对部分债权人的清偿行为无效。但由于定金收受方因破产人违约而主张不返还定金的行为不是民事执行程序，且该行为不由破产人主观意志支配，故不受上述规定约束。
       破产人宣告破产后，若管理人未决定继续履行合同的，合同应当予以解除，由此合同相对方可根据合同约定依法主张不返还定金。
       2、破产人为收受定金人
       （1）破产宣告时破产人已经完全履行完毕的
此种情况下，破产管理人应当要求合同相对方完全支付对价。由于合同相对方已经预付了定金，故要求其支付的范围应为全额对价扣减已付定金的部分。此处需注意，若定金系有价物，双方可约定折价抵偿价款或在对方支付全额价款后取回该有价物；若合同相对方拒绝履行的，破产管理人得当然拒绝返还该部分定金，纳入破产财产范围。
       （2）破产宣告时破产人未履行完毕的
       1 若破产管理人决定继续履行原合同的，原合同继续有效。履行过程中，若合同相对方有违约行为的，破产管理人得当然拒绝返还定金，纳入破产财产范围。
       2若破产管理人解除原合同或继续履行违约的，合同相对方依法享有双倍返还定金请求权，该种请求权能否优先受偿拟或作为一般破产债权受偿，目前主要存在以下三种观点：
       a、适用别除权制度，可要求破产人双倍返还定金；
       b、不得要求破产人双倍返还定金，可就该部分申报破产债权[5]207；
       c、对已付定金部分行使取回权，对加倍处罚部分申报债权。
       对于上述三种观点，笔者认为：诚如前文所述，别除权的基础权利是物的担保权。而定金担保行为中，对于定金给付方实际只有法律赋予的双倍返还请求权，这双倍返还的请求权中包括了请求返还已付定金部分和要求违约惩罚部分。其中，惩罚部分的实现显然是没有特定财产作为担保物的，故对该部分不能适用别除权制度，所以对于a观点，不应予以支持。
       对于已经给付的定金部分，给付人能否适用取回权制度请求取回呢？《企业破产法》（试行）第二十九条规定：破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。但在法律适用中，此类“属于他人的财产”除非是特定财产，否则很难与破产人的其他财产区分开来，故该规定所指“属于他人的财产”必须是特定财产。因此，若定金为不具有特定性的货币，因其无法区别于破产人的其他货币资金，不能支持取回该部分定金；若定金系有价物或具有特定性的货币，定金给付人可请求取回。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李开国,张玉敏.中国民法学[M].北京:法律出版社,2002.
[2] 赵万一.商法[M].北京:中国人民大学出版社,2003.p394.
[3] 吴合振.企业破产清算[M].北京:人民法院出版社,2002.p222-223.
[4]李永军.破产法律制度[M].北京:中国法制出版社,2000.p315.
[5]孙应征.破产法法律原理与实证解析[M].北京:人民法院出版社,2004.