（重庆海川资产清算服务有限公司 胡小燕）

一、重整经营控制权模式

1.基本模式

经营控制权的分配直接影响到重整程序的成败，如何在破产重整程序中分配经营控制权关乎重整企业的命运。从世界范围来看，对于经营控制权的分配有两种模式：管理人模式和经管债务人（DIP）模式。这两种管理模式的区别在于重整期间公司控制权的归属，各国对在此期间管理模式的选择也有众多差异。

（1）管理人模式

管理人模式源于英国，其主要的特征是在受理破产申请后，债务人公司丧失了对企业的经营权，重整期间企业的经营权由外部管理人行使。

（2）经管债务人（DIP）模式

DIP为英文“Debtor in Possession”的缩写，直译为“占有中的债务人”，也有学者将其译为“经管债务人”。根据联合国贸易法委员会2004年发布的《破产法立法指南》中的界定，占有中的债务人，是指在重整程序中，法院并不指定破产代表人，债务人继续保有对公司经营的完全控制权。这种模式来源于美国的破产法。

2.我国重整经营控制权模式

我国《企业破产法》对于重整经营控制权模式有如下规定：第73条规定，“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使”；第74条规定，“管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务”；第13条规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。由此可见，我国公司重整经营控制权模式是以管理人为中心，管理人管理和债务人自行管理在法定情况下相互切换的模式。这种模式与美国重整经营控制权模式相似，并借鉴了美国破产法的经管债务人（DIP）制度，但又有所不同，体现在我国的重整经营控制权模式在理论上可能存在三种情况：第一，管理人经营管理债务人财产和营业事务；第二，在管理人的监督下，债务人自行管理财产和营业事务；第三，管理人聘任债务人经营管理人员负责营业事务。

我国采用此种重整经营控制权模式一方面可防范债务人自行管理导致的道德风险，另一方面又为债务人继续管理公司提供了机会，可以说是管理人模式和经管债务人（DIP）模式的融合。这种以管理人为主的管理人与债务人切换管理的模式，在借鉴外国经验的基础上，以我国公司经营的实际情况为背景而设计，是一种灵活的重整经营控制权模式。不同公司产生困境的缘由不一样，各利益相关者的利益冲突所映射出的利益分配关系也不尽相同，既然如此，破产法何不允许困境公司根据困境缘由来选择使用重整控制权模式呢？

二、重整计划草案的性质

根据我国破产法，不管是管理人经营管理债务人财产和营业事务还是债务人自行管理营业事务，均应在法定期限内提交重整计划草案并经债务人会议表决通过。重整程序中的重整计划具有合同的外观（如经各方当事人间的协商订立等），所以具有合同的法律性质。但重整计划是破产法上的合同，即特别法上的合同，优先适用破产法而不是合同法调整，所以，不能以合同法的一般规则评判重整计划。作为特殊性质的合同，王欣新教授认为重整计划具有以下特性：

1.合同的团体性。重整计划不是一对一（包括参加方为有限多数）的合同，而是一方为不确定多数方（债权人可能多达数万乃至数十万）的合同，其个体利益间既有共同之处也有矛盾冲突。

2.合同的协商非完全自愿。由于合同一方为具有利益冲突的多数，所以无法适用合同订立需自愿协商一致的合同法原则。重整计划的协商是非完全自愿的，其一是实行少数服从多数的原则，债权人分组会议以法定多数通过重整计划后，反对者也要受约束；其二是债权人会议通过的重整计划必须经过法院裁定批准后生效。即使债权人会议通过了重整计划，法院也可以不批准，而且法院还可以在部分组别反对通过重整计划（但至少有一组通过）的情况下，依法强制裁定批准重整计划。

3.重整计划的内容复杂、法律性质多样。重整计划主要包括两部分内容：其一是债权清偿方案,其二是企业经营方案，如股权、资产、营业业务的重组及企业并购等，两者法律性质各异且部分内容具有关联乃至交融关系。

4.具有司法强制性，即法律效力。具体表现在：其一，重整计划发生法律效力后，对投票反对者也具有司法强制力；其二，重整计划是依据法院的司法裁定生效，而不是依据当事人的协商（即债权人会议的通过）生效。

重整计划虽名为计划，实际是一个协议，重整计划草案是由重整人向关系人会议发出的要约，经关系人会议通过后，便成为一个正式的关于债权债务的清偿及其他重整事务的契约。因此，重整计划草案是债务人或者管理人制定的用以约束债权人、债务人、公司原股东和投资人等破产利害关系人的用以终结破产重整程序、调整债权债务关系最终得以消灭、使债务人企业得以有效延续的契约。

三、托管经营模式——托管人经营控制权

实务中，为促使困境企业重整成功，许多重整计划草案引入投资人、托管人等第三方主体帮助企业渡过困境。托管人，即对企业进行托管经营的其他法人或自然人。企业托管，通常是指企业资产所有者将企业的整体或部分资产的经营权、处置权，以契约形式在一定条件和期限内，委托给其他法人或个人进行管理，从而形成所有者、受托方、经营者和生产者之间的相互利益和制约关系，受托方有条件地接受管理和经营委托方的资产，以有效实现资产的保值、增值。换言之，托管经营即是通过契约形式，企业所有者将企业的经营管理权由具有较强经营管理能力，并能够承担相应经营风险的法人或自然人去有偿经营，以明晰企业所有者、经营者、生产者责权利关系的一种经营方式。

在我国市场实践中，托管经营多适用于国有企业的改革，在破产实践领域，地方政府注资建立国有企业来托管经营陷入危机濒临破产的企业的情形比较常见，政府托管经营成为一种危机救助方法。借鉴政府托管经营的方式，重整实践中也有以托管经营方式重整的做法。不同于一般的企业托管，重整程序中的托管经营是管理人或者自行经营管理人的债务人委托具有较强经营管理人能力的、能够承担相应经营风险的法人或自然人对重整企业在一定期限内进行有偿经营，托管方案作为重整经营方案的内容被写入重整计划草案，经债权人会议表决通过、人民法院裁定批准后予以执行。由此，托管人依据裁定批准的重整计划的规定在重整计划执行期间行使企业经营控制权。采取托管经营的方式重整主要源于债权人、管理人、主审法院对债务人原经营管理团队的不信任，将企业经营控制权交由第三方托管人行使，由其负责重整企业的生产经营事务，促使企业重生。

破产制度，尤其是破产重整、破产和解制度，主要功能之一是挽救陷入困境的企业，促进其改善经营管理，提高经济效益，最终避免破产清算、被市场无情淘汰的厄运。有学者指出，实施破产制度不仅仅是解决个别企业资不抵债的问题，更重要的是借助法律手段促进企业锐意改革、增强活力的一种积极措施，它是社会主义经济市场经济体制自我完善的一种有效途径。依据破产制度的功能可以推知，托管人介入帮助改善企业的经营管理，以求企业能够提高经济效益，这个初衷并没有错，具有目的合法性。托管经营行为的合法性，有债权人、债务人、管理人及法院的监督保障，托管经营人是在上述监督主体的监督下开展经营管理行为，对有碍重整成功的经营行为，可及时予以纠正。

综上，重整计划是多方主体非完全自愿协商达成的强制契约，重整计划草案制定主体可以在重整计划中引入托管人，重整计划赋予了托管人收取托管费的权利，并为其设定了在重整计划执行期间对重整企业进行日常经营管理的义务。基于此，重整计划执行期间，托管人行使企业经营控制权，在债权人、债务人、管理人及法院的监督下开展企业日常经营行为；重整计划执行完毕后，企业重整成功，经营控制权回归债务人。此种托管经营方式逐渐成为破产实务的重要重整方式之一，相信日后将在业界盛行，一方面，托管经营是征得债权人、债务人同意后执行的重整经营方式，获得了债权人及破产企业主管行政单位的广泛认可；另一方面，此种重整经营控制权转移给第三人的模式不仅能有效弥补管理人模式下管理人经营管理能力不足的缺陷，还可避免经管债务人（DIP）模式下债务人道德风险。