世界各国和地区的立法对于破产管理人的选任采取了不同的立法模式。概言之，有法院主导型、行政机关主导型和债权人会议主导型三种模式。其中，法院主导型为多数大陆法系国家和地区所采用。所谓法院主导型是指破产管理人由法院直接任命或指定，债权人和其他利益关系人对法院任命或指定的破产管理人无权干预，或虽允许其提出异议，但最终决定权仍在法院。我国《破产法》第22条规定，“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。” 《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称“指定管理人规定”）进一步明确了法院指定管理人的方法为先编制管理人名册，而后在名册中具体指定管理人，即使债权人会议对已指定的管理人有异议，也只能向法院请求更换，但是否更换由法院最终决定。可见，我国与其他多数大陆法系国家和地区一样，对于管理人的选任采用的是法院主导型立法模式。
       对破产管理人选任的不同立法模式缘于各国和地区社会经济制度和人文法史的不同，故其利弊在不同的国家和地区也有不同的表现。笔者无意于探究不同立法模式的优劣，仅对我国现行立法模式下，法院指定管理人时所采用的规则和方法进行分析，并对其中存在的问题进行初步探讨，以引起人们的关注。
一、现行管理人指定规则的缺陷和弊端
       按照最高人民法院“指定管理人规定”的精神，我国破产管理人的指定实际上是分两个程序完成：先是由各省、自治区、直辖市高级人民法院或所辖的中级人民法院编制管理人名册，然后再按照一定的规则在已确定的管理人名册中指定管理人。
       （一）管理人名册编制中的问题
       司法解释在授权各地高、中级人民法院编制管理人名册时，只给出了“应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册”的指导性意见，并只规定了不能担任管理人的消极条件，没有规定可以担任管理人的积极条件。因此，各地高、中级法院在编制管理人名册时，对于管理人的任职资格和本地区管理人数量的控制标准很不一致，甚至差距甚大。如，在首批公布的管理人名册中，云南省的机构管理人多达140家，而地域辽阔、中介机构和破产企业相对较多的四川省则是100家，重庆市则仅有20家。如此巨大的差异，显然与各地法院在编制管理人名册时的指导思想和对司法解释的理解有关，但毫无疑义的是，类似云南省的这种管理人名册编制方法，显然是没有对管理人设置任何入围的门槛，也就是说，只要取得律师事务所、会计师事务所或者清算事务所的营业执照，不具有破产法和“指定管理人规定”所指的消极条件，即一经申请便可以入围管理人名册。其结果是，同一辖区入围的机构管理人众多，但业务素质和职业水平却参差不齐，完全违背了编制管理人名册是为了选取适格的优质中介机构担任管理人的本意。
       此外，一些地方法院在编制管理人名册时人为地以中介机构的身份为标准设置障碍，如贵州省在编制首批管理人名册时，明确规定不接受外地中介机构在贵州省所设分支机构的申报；而重庆市在编制首批管理人名册时则将20个名额分别定量分配给律师事务所、会计师事务所和专业清算机构（分配比例为14：5：1）。这些以中介机构身份而不是以中介机构的质量为标准的编制名册方法，封杀或限制了优质中介机构入围管理人名册的可能，违背了编制管理人名册的根本宗旨。
       （二）指定管理人过程中存在的问题
       “指定管理人规定”中对于法院指定管理人的具体方法主要规定在第15条至第22条。这些规定针对不同类型和性质的案件，确定了法院指定管理人的不同方法。归纳之，主要有四种指定规则：一是就地规则，即法院指定管理人一般从本地辖区的管理人名册中指定；二是机会均等规则，即法院指定管理人一般采取轮候、摇号或抽签的方式从管理人名册中公开指定；三是择优规则，即对于金融机构或者在全国有重大影响、法律关系复杂或者债务人财产分散的案件，法院可以在本地区以外的管理人名册中指定管理人，并可以通过竞标的方式择优指定管理人；四是机构管理人优先规则，即法院指定管理人一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任。此外，针对政策性破产和已经行政清理的金融机构破产案件，司法解释还允许法院指定清算组或在金融监督机构推荐的入册中介机构中指定管理人。
       上述管理人指定规则中，就地规则、机会均等规则和机构管理人优先规则为一般常态，司法解释表述为“一般应当”或“一般应”，而择优规则为例外，司法解释表述为“可以”。可见，“指定管理人规定”中对法院指定管理人的指导思想是：就地、形式公平和最大慎重，而对于择优遴选管理人则只作例外考虑。这种强调方便、均等和慎重的立法导向，忽视了“效率至上”这一最基本的商事法原理，同时也违背了市场经济条件下公平竞争的基本市场规则。因此，“指定管理人规定”尽管为各地法院审理破产案件指定管理人提供了可供操作的指引，但从其实施两年来的情况看，其中的弊端也日显突出。
       1、就地规则有违公平竞争的市场原则，不利于提高法院审判破产案件的效率。就地规则的司法解释表述为：人民法院一般应当在本地管理人名册中指定破产管理人。确立这一规则的动因有二：其一是方便、节约；其二是有利于各地培养一批本地成熟的管理人队伍。但两年来的破产审判实务表明，这一美好的立法初衷并没有能够很好地实现。其原因在于：就地原则片面地强调方便节约，却忽视了破产清算业务复杂多样、技术难度高的特点。就破产清算而言，节约方便是相对的，同样的破产清算案件，由不同的管理人来完成，所产生的清算成本是不同的。高效是节约的前提，素质优秀、经验丰富的管理人能够就各种破产案件找出快捷、高效的解决方法，并可以从容处理清算中出现的各种突发事件，而素质低下、经验贫乏的管理人即使面对简单的清算事务也可能会束手无策。基于前述管理人名册编制过程中存在的缺陷，各地法院编制的管理人名册中，管理人的素质差距甚大，并不能确保本地管理人名册中的管理人完成能够胜任本地的破产清算业务，而就地规则却人为硬性地排除了异地优质管理人参与清算的可能，使得一些地方的法院在本地指定管理人后，由于管理人素质低下，即使是简单的清算案件也久拖不决，不仅不能节约成本，亦极大地影响了法院审理破产案件的效率。同时，破产管理人虽然实行的是资质准入制度，但从清算行业的角度看，管理人行业仍然是一个自由竞争的行业，就地规则限制了管理人行业的自由竞争，违反了市场经济公平竞争的原则。对本地弱质管理人的人为保护，使得一些素质低下的管理人不思上进，不利于管理人队伍的培养。
       2、机会均等规则违反自愿、公开的市场经济原则，不利于管理人队伍特别是专业清算机构的发展壮大。机会均等规则是指法院指定破产管理人一般应采取轮候、摇号或者抽签的方式从管理人名册中确定。在实践中各地做法有所不同，有的采取轮候加摇号，有的则是纯粹随机抽签。确立机会均等规则的动因有二：一是可以节约指定管理人的成本，杜绝法院指定管理人的任意性，防止司法腐败的出现；二是让所有入册的管理人都有从事清算业务的机会，达到锻炼管理人队伍的目的。但这一规则在实践中运行的效果并不理想，甚至出现了种种问题。如有的机构管理人在随机摇号中签后，拒绝接受或寻找理由推托法院的指定；有的地方法院虽然公布以摇号加轮候方式指定管理人，但却出现了有些管理人多次中签，而部分管理人却从未中签的情况；一些地方的专业清算机构因长期未中签，又无其他业务可开展，只得宣告歇业。以上各种问题的出现，究其原因，乃是机会均等规则本身存在的制度性缺陷所致。
       首先，破产清算行业本质上是一个资质准入制度下的自由经营行业，所有进入管理人名册的中介机构理应享有营业自由的权利。正如取得律师执照的律师并不必须接受任何当事人的委托一样，入册的中介机构也并不意味着必然接受所有的清算业务。中介机构基于自身能力、人手和经营效益的考虑，对于即将产生的清算业务应当拥有是否接受的选择权。而机会均等规则在实际运行中却想当然地认定所有入册机构对任何案件都愿意并应当接受，并且明确规定“管理人没有正当理由不得辞去职务”，“管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。”各地法院在摇号抽签前普遍缺乏向入册机构告知案情的公示程序，而是在抽签完成后直接指定中签的中介机构为管理人，完全剥夺了中介机构应有的选择权，违背了民商法上“自愿”的基本原则。因而，出现上述中介机构被指定而拒绝指定的尴尬局面也就不足为奇了。
       其次，机会均等规则中的摇号、轮候或抽签等貌似公平的指定管理人方式在实际运行中却已经发生了变异。在缺乏公开和监督程序的情况下，法院摇号或抽签的过程实际上很容易暗箱操作，其结果是所有入册的管理人都不知道中签的结果是怎样产生的。由于法院摇号或抽签的过程缺乏公开的要求和监督的程序，暗箱操作已成为不争的事实。上述在抽签加轮候机制下，仍出现有的机构重复中签，而有的机构却从未中签的情形，即是最好的例证。因此，在缺乏公开程序和监督机制的情况下，简单地采取抽签、摇号或者轮候的方式指定管理人，并不能达到机会均等的目的。
       再次，机会均等规则忽视了不同类型中介机构的特性，不利于专业破产清算机构的发展。根据破产法和“指定管理人规定”的精神，可以进入破产管理人名册的中介机构有三类，即律师事务所、会计师事务所和其他专业清算机构。对于律师事务所和会计师事务所来说，破产清算只是在其原有的营业范围内增加了一个新的业务类型，即使没有这个业务内容，对其生存和发展的影响甚微。但对于专业清算机构来说，破产清算业务是其最主要甚至是唯一的营业内容，长期无清算业务可作，不仅使其无法发展，甚至会直接导致其倒闭，从而不得不退出清算市场。近年来，我国一些地区的专业清算机构发展迅猛，在破产法实施前，他们一度成为各地破产清算的生力军。但破产法实施后，受到前述种种因素的制约，他们或不能进入管理人名册，或虽然进入名册却长期未能中签清算业务，生存空间日渐缩小。一些专业清算机构在无业务可做的情况下，只好宣布歇业，申请注销，完全退出清算市场。即便是有幸进入管理人名册并且实力强大的专业清算机构，受到就地规则和有缺陷的机会均等规则的制约，其生存和发展也举步维艰。
二、适任原则应是指定破产管理人的首要和核心原则
       笔者认为，现行破产管理人指定规则的种种弊端缘于立法和司法解释指导思想的混乱和价值取向的偏颇。一方面，司法解释试图通过编制管理人名册的方式遴选一批优质的破产管理人；另一方面，却又以就地规则和并不完善的机会均等规则来约束管理人队伍的发展。“指定管理人规定”将择优规则列为例外适用，即是这种逻辑混乱的典型表现。
       纵观世界各国和地区，无论是大陆法系还是英美法系，也无论采用什么样的立法模式，对于管理人选任和指定的立法价值取向，都是以被选人或被指定人是否适合担任管理人为核心。尽管不同国家和地区对于管理人是否适任的判断标准和方法有所不同，但适任原则却是多数国家和地区选任或指定管理人的核心和基础原则。鉴于我国现行指定破产管理人的制度存在种种不足，笔者认为，立法和司法解释应当将适任原则确定为我国法院指定破产管理人的基本原则。
（一）适任原则的含义和法理基础
       适任原则是指法院在选任和指定破产管理人时，或者债权人会议在选任管理人，以被选任或被指定对象是否适合担任某一案件的破产管理人为标准，确定是否由其担任该案件的管理人。除非法律有禁止性规定，被选人或被指定人不因身份属性或者地域差异受到限制。
       适任原则之所以被各国和地区所普遍采用，是因为该原则既符合民商法的基本法理，又能满足市场经济规律的要求。其法理基础在于：
       1、适任原则符合民商法自愿和公平的基本原则。自愿原则是民商法权利本位主义在法律制度上的体现，而公平则是法律追求的终极目的。在市场经济条件下，每一主体都有是否参与市场交易的选择权，即便是在实行资质准入制破产清算市场里，获得准入资质的市场主体的选择权也应得到最大程度的保护。适任原则在确定破产管理人时，首先充分尊重市场主体的意愿，在确定主体自愿的基础上，再考察其能力和条件是否合适。对被选人或被指定人意愿的尊重满足了自愿的法律原则，而对其条件和能力的考察则实现了法律所追求的公平价值。
       2、适任原则符合公开、公平竞争的市场经济规律。尽管破产清算具有很浓厚的强制法色彩，但是，对于所有进入该行业的机构和个人而言，破产清算业务是一种营业却是毫无疑义的。营业竞争应当公开和公平是市场经济的基本要求。适任原则在选择管理人时，对被选人的身份属性和地域差异不设置任何限制，在满足市场准入条件的基础上，从众多的备选主体中择优选取最适合的主体来担任管理人，完全顺应了公开、公平的市场经济规律的要求。
       3、适任原则符合效率至上的商事法理论，能够满足破产清算合法、高效的特别要求。效率至上是商事法的理论基础之一，其在破产法中的具体体现便是对破产清算的合法、高效的特别要求。“合法”追求的是程序正义，而“高效”追求的是实质正义。破产清算只有在合法的基础上高效率地进行，各方当事人的利益才能够得到最大程度的保护。所谓高效率，就是既要求快速，同时还要求节约，使破产清算的成本降到最低限度，从而，将更多的实体利益赋予破产企业职工和债权人，达到实现实质正义的效果。适任原则的核心价值是 “选取最合适的管理人”， 围绕这一价值核心，针对不同案件，法院可以对被选对象设置不同的考察标准，从而甄选出与具体案件最相适应的中介机构担任管理人。因此，适任原则并不是择优规则的简单重复。
       （二）适任原则在立法和司法实践中具体运用
       1、适任原则在我国立法中的具体运用
       在我国现行的破产立法和司法解释中，适任原则几乎没有任何体现。，“指定管理人规定”中作为例外适用的“择优规则”与本文所称适任原则虽有相似之处，但其本质上还不属于适任原则，因为“择优规则”强调的是“选取最优秀的”，而适任原则要求的是“选取最合适的”，二者存在质的差别。
       适任原则作为一项科学、合理、高效的指导原则理应为我国将来的破产立法所确认。在现行立法修改前，笔者建议最高人民法院通过司法解释的方式对现行的“指定管理人规定”作修正和补充。
       （1）严格规定各地高、中级人民法院编制管理人名册的标准。司法解释应当对进入管理人名册的积极条件作适当要求，改变现行完全由地方法院确定入册标准的状况，以整体提高入册的管理人的水平，为适任原则的推行打下基础。
       （2）各地法院在编制管理人名册时，应着重考察申请人的机构规模和执业水平以及执业经验，在总量控制的基础上，禁止设置机构类型和机构所属地的歧视性限制条件，以达到真正的公开、公平。
       （3）在具体指定管理人问题上，应逐步推行招标选取管理人的方式，招标应当在全国范围内进行。为防止招标过程中可能出现的暗箱操作，法院可以采取招标和随机抽取相结合的方式确定最后的中标人，即先通过评标确定数家投标人入围，再在入围的投标人中公开随机摇号确定最后的中标人。这种选取方式既尊重了已入册机构的意愿，又满足了“适任”的基本要求，同时还最大限度地避免了暗箱操作的发生。
       （4）法院随机摇号、抽签选取管理人的，应当设置公开和监督程序。法院摇号或抽签前，应当将案件情况公布，并给予已入册的机构一定的时间决定是否报名，在规定时间内未报名的，视为放弃权利。法院摇号时可以将未报名的机构剔除，仅将报名的机构纳入摇号，以达到充分尊重入册机构意愿的目的，避免被指定人拒绝接受指定的尴尬局面的出现。同时，法院摇号或者抽签时应至少邀请二家以上的入册机构到场监督，充分保证管理人指定程序的公开和透明。
       （5）作为例外适用的情形，为避免部分案件无人愿意担任管理人的情况，司法解释可以规定，在无人报名的情况下，法院应将所有入册人员纳入摇号或者抽签的范围，中签者在被法院指定后不得拒绝。
       2、适任原则在司法实践中的具体运用
       即使法律或者司法解释将适任原则予以确认，适任原则在具体审判实践中仍存在如何适用的问题。笔者认为，适任原则在具体审判实务中，最关键的难点在于对“适任”这一标准的判断和把握。
       （1）指定前对备选人是否适任的评判
       在具体案件中，法院在指定管理人前，对于备选人是否适合担任某一案件的管理人，主要可以从以下三个方面进行判断：
       其一，备选人的意愿。除特别例外的情形外，备选人如不主动报名参与竞争（包括摇号、抽签和竞标），表明其不愿意接受案件的指定，在缺乏主观能动性的情况下，若法院硬性指定其担任管理人，其工作的质量和效率就值得怀疑，应当视为不适任。
       其二，备选人的机构规模、人员素质和执业经验。对备选人机构规模的考察应当遵循最相适应的原则，即备选人的机构规模与其所即将接受的案件规模最相适应，以确定其是否有足够的承担风险的能力；对人员素质的考察则应遵循最优质原则，即人员的素质越高（包括学历、职称和执业经历），越应当作为首选；对执业经验的考察则应当遵循对应原则，即备选人的执业经验中有无与本案最相类似的执业经历，如有最相类似的清算经历，则应为首选，可以视为满足适任要求。
       其三，备选人的标书和清算预案。法院通过招标方式选取管理人时，投标人的标书和清算预案是最好的判断依据。对于标书表达清楚，报价合理，且清算预案合理、合法、科学可行的，特别是对于清算过程中可能出现的突发情况作出较详细处理预案的，应当视为符合适任的要求，反之，可以视为不适任。
       （2）指定后对被指定人是否适任的评判
       由于法律规定法院是破产管理人的监督机构，并且法律还赋予债权人对已指定的管理人提出异议的权利，因此，人民法院在指定管理人后仍需对管理人是否适任予以必要的考察。对于被指定后的管理人，法院主要可以从两方面进行考察：
其一，管理人的工作进度、效率和成本控制能力。管理人一旦被指定，就应当立即履行自己的职责。被指定的管理人如果在法律规定或者法院指定的期间内，能够顺利完成或者提前完成其应当承担的职责，各种处置措施合法，并且在费用控制上能够账目清楚，开支合理，应视为适任。相反，在无特殊事件发生的情况下，管理人未能在法定期间内完成自己应完成的工作，或者出现违法处置财产或者权利的情形，则可以认为不适任。
       其二，破产债权人或者其他利益关系人的反应。适任的管理人通常具备合理合法地处理各种矛盾的出色能力。在破产清算的过程中，他们能够很好地依法处理债权人、债务人和破产企业职工之间的各种诉求，协调和缓解他们之间的各种矛盾，因而很少会受到这些利益关系人的投诉。相反，如果管理人在任职期间不断受到各种投诉，甚至被债权人会议要求更换，则表明该管理人在业务素质、执业水平或者职业道德方面存在问题，可以基本认为是不适任。