对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同（理论上称待履行合同），管理人享有选择决定继续履行或解除的权利（理论上称选择履行权）。[1]本文从一个近期公布的典型案例[2]出发，试就其中涉及的管理人选择履行权以及待履行合同视为解除等问题进行探讨，以期增进对《破产法》第十八条的理解。
案情简介
2012年5月22日，B幼儿园与案外人文某签订租赁合同，约定B幼儿园租用文某名下房产（以下简称“涉案房产”）作办学之用，租赁期限为2012年5月22日至2030年3月30日止。后，案外人文某将涉案房产出售给Z公司。2014年10月16日，B幼儿园、Z公司及第三人文某、陈某四方签订《房屋租赁协议书》（以下简称“《租赁协议》”），约定B幼儿园仍为承租人，租期至2030年3月30日止，Z公司授权第三人陈某全权负责其与B幼儿园的租赁事宜，并收取全部租金。2017年10月，B幼儿园、Z公司与第三人陈某签订《补充协议》，约定在Z公司、陈某承诺给予租金优惠的前提下，B幼儿园将2018年3月至2023年2月共计5年的租金500万元提前支付给陈某。
2017年11月9日，Z公司被深圳中院裁定受理破产清算。深圳中院于2018年2月7日指定了Z公司破产清算案管理人。2018年2月9日至2018年3月29日期间，B幼儿园分8笔向第三人陈某支付了2018年3月至2023年2月期间租金共计500万元。2020年3月27日，Z公司管理人向B幼儿园发出《通知书》，确认B幼儿园已经支付了自2018年3月至2023年2月期间租金的事实，并通知幼儿园可以继续承租适用案涉房产直至2023年2月28日止，其与Z公司之间的《租赁协议》自2023年3月1日起解除。
B幼儿园不服，向深圳中院起诉，请求Z公司继续履行上述《租赁协议》。具体理由如下：
第一，B幼儿园与Z公司签订的房屋租赁合同合法、有效。根据B幼儿园与Z公司等四方签订的《租赁协议》，约定Z公司在取得案涉房产后，本着买卖不破租赁的原则，B幼儿园与文某签订的租赁合同继续有效，Z公司协助B幼儿园更改租赁备案。《租赁协议》另约定：因教育事业具有投入大、长期性和场所固定性等特点，一旦停课会造成恶劣的社会影响，除非B幼儿园长期恶意拖欠房租，Z公司和陈某不得以任何理由解除租赁合同，房屋转让必须带租约；如果Z公司有特殊原因需要解除合同，必须一次性补偿幼儿园装修投资损失、教职工、学生安置费等费用。此后，B幼儿园、Z公司等三方签订的《补充协议》，再次确认了《租赁协议》有效。
第二，Z公司在法定期限内（即破产受理后两个月内），自愿放弃了《破产法》第十八条赋予其解除租赁合同的权利，而选择与B幼儿园继续履行租赁合同。租赁合同期限自2012年5月22日至2030年3月30日，完整不可分割。Z公司发送给B幼儿园的《通知书》，明确双方合同履行至2023年2月28日，是继续履行合同的意思表示，其不履行之后租赁合同的意思表示于法无据，且其合同解除权已过法定期限，不能再依法行使。
Z公司答辩称：第一，《租赁协议》依法已视为解除。《租赁协议》属于破产申请受理前成立且双方均未履行完毕的合同，因管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知B幼儿园，依据《破产法》第十八条之规定，该合同已经视为解除。B幼儿园提出“双方的租赁合同合法、有效，已经办理租赁凭证”的意见不能对抗该条款的规定。
第二，管理人应在法定期限内作出继续履行合同的通知，期限之外，无权决定继续履行合同。管理人于2018年4月调查情况时得知，B幼儿园已经预付2018年3月至2023年2月的租金（该笔款项支付时，租赁合同已经视为解除，因此，该笔款项的实质应属房屋占有使用费），管理人从未代表Z公司向B幼儿园收取或主张租金或房屋占有使用费。管理人从未作出继续履行合同的通知或意思表示，也无权作出相应表示，B幼儿园关于“Z公司自愿放弃解除权、解除权已过法定期限”的主张不能成立。
第三，管理人发出《通知书》的本意，并非通知B幼儿园继续履行合同，而是为了妥善解决合同被视为解除而幼儿园又预付了房屋使用费的特殊问题，同时避免立即清场可能引发的幼儿无法上学而带来的社会维稳问题，促使破产案件平稳办理，管理人才让B幼儿园可以继续使用场地至2023年，但同时明确2023年3月后应清场交还场地。
深圳中院认为，本案争议焦点是Z公司向B幼儿园发出的《通知书》是否有效，B幼儿园是否有权依据《租赁协议》继续承租涉案房产至2030年？在本案中，Z公司管理人在《通知书》中已确认B幼儿园支付了自2018年3月至2023年2月止的租金500万元，且Z公司管理人和B幼儿园一直在以实际行为继续履行双方签订的《租赁协议》。因此，在该合同的持续履行期间，Z公司管理人在破产申请受理后两年多，单方以通知形式解除《租赁协议》缺乏法律依据，Z公司管理人发出的《通知书》应为无效，故各方签订的《租赁协议》仍在继续履行，B幼儿园有权继续承租涉案房产。
评析：
《破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”从上述案例可以看出，法院并未支持Z公司关于《租赁协议》因管理人未在法定期限内通知B幼儿园即视为解除的观点，笔者认为，这背后涉及到《破产法》十八条的理解与适用。
一、管理人选择履行权应受一定限制
在破产实务中，管理人通常享有对待履行合同的选择履行权，[3]但对于某些特殊类型的合同而言，如果不加限制地一概予以解除，不仅将过分损害合同相对方的利益，也不利于维护市场交易安全与交易秩序。[4]参照其他国家的破产法立法经验，均根据待履行合同的性质及当事人之间的权利义务状况，对管理人的选择履行权，尤其是合同解除权，加以合理的限制。[5]
我国学术界的主流观点也主张对管理人的选择履行权予以限制。[6]一方面，当解除合同不能实现债务人财产价值最大化、利益平衡、维护公共利益时，限制管理人的合同解除权，[7]这类合同主要包括：不动产租赁合同、所有权保留买卖合同、涉及居住权保障及预告登记的商品房买卖合同、知识产权许可使用合同等。[8]王欣新教授认为，对于不动产租赁合同而言，如承租人破产，则应赋予其管理人选择履行权而对出租人的解除权予以限制，以便管理人作出合理的选择；如出租人破产，则应严格限制其管理人的合同解除权，以防过度损害承租人的合法权益。[9]
另一方面，对基于当事人之间的特殊信任或其他只能在非破产情形下才存在的合同关系，限制管理人决定是否继续履行的权利，其中最典型的合同类型就是委托合同：如委托人破产，则破产管理人在很大程度上便成为其“全权”受托人，则其他委托关系均告终结；如受托人破产，则其将在法律上丧失管理和处分财产的能力，委托人对其的信任也将打破，委托合同应当终止。[10]例如，在“四川公达信律师事务所、德阳华林仪表有限公司委托合同纠纷再审审查与审判监督案”中[11]，最高院就指出：公达信律所未举证证明管理人曾向其通知继续履行委托代理合同，即使公达信律所曾于2015年12月（破产受理后）代表债务人向一审法院提交了财产保全申请，也不能证明管理人作出了继续履行合同的决定，故判定二审法院认定债务人与公达信律所之间的委托代理合同关系已于破产受理之日起两个月即于2015年11月17日解除，并无不当。
二、管理人可以默示方式选择继续履行
根据《民法典》第一百四十条之规定，意思表示一般以明示或者默示作出，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《破产法》第十八条规定的如管理人在法定期限内未通知对方当事人，则待履行合同视为解除，似乎是将管理人明示的通知行为当作合同继续履行的前提条件。但从法条文义上分析，“未通知”是一种消极的不作为，属于沉默，[12]如若管理人以明示（例如口头或书面通知）或默示（例如继续履行合同权利义务）的方式选择履行合同，则待履行合同就不应该视为已解除。例如，在“沈阳都市绿洲生态美食广场、沈阳齿轮厂等租赁合同纠纷”中，[13]最高院就认为：在沈阳齿轮厂进入破产程序之后，案涉土地始终由都市绿洲广场使用，沈阳齿轮厂仍然实际履行了案涉租赁合同义务，因此，在双方均以实际行为表明继续履行合同的情况下，都市绿洲广场关于案涉租赁合同未在法定期限内通知继续履行视为自动解除的主张不能成立。
三、超期未行使选择履行权并不导致合同当然解除
如前所述，实践中有的管理人未能准确把握“合同视为解除”的内涵，错误认为只要在法定期限内未通知对方当事人继续履行，合同就自动解除，即使合同相对方还有继续履行的意愿，也不能再要求继续履行合同了。[14]从《破产法》第十八条的立法本意上看，该条款是为了保护合同相对方的合法权益，避免其合同利益长期处于不确定状态，管理人如未在法定期限内行使选择履行权，仅丧失要求相对方继续履行的权利，若相对方要求继续履行，则待履行合同仍可存续。[15]在“石家庄宝石集团电视机厂与石家庄市冀发商贸有限公司租赁合同纠纷再审案”中，[16]最高院也认为，《破产法》第十八条是为了在破产程序中尽快明确合同双方的权利义务，如管理人在法定期间内没有行使选择继续履行合同的权利，即丧失了要求对方继续履行的权利，而不是双方已经在持续履行合同的情况下如果管理人未明确通知对方继续履行合同即推定解除合同。
结语
实践中，管理人未履行通知程序的原因有很多，例如，债务人未向管理人移交待履行合同相关资料，管理人接管债务人时间太短而未清理到待履行合同信息，甚至法院在法定期限经过后才指定管理人。若一概以管理人未通知对方当事人即视为合同自动解除，未免太过于简单粗暴，不利于债务人财产的增值保值，有违公平公正保护债权人和债务人的合法权益的立法宗旨。因此，管理人有应在准确把握破产法条文精神的基础上寻求更为妥当的解决方式，审慎处理待履行合同的履行与解除问题。
注：
[1] 王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，载《法学杂志》2010年第6期。
[3] 王欣新、乔博娟: 《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015 年第1期。
[4] 庄加园、段 磊：《待履行合同解除权之反思》，载《清华法学》2019年第5期。王欣新、乔博娟: 《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015 年第1期。许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年6期。
[5] 刘颖：《论破产法中合同规则体系的完善——以管理人的选择权应受限制的合同为对象》，2021年第6期。
[6] 高丝敏：《破产法的指标化进路及其检讨——以世界银行“办理破产”指标为例》，载《法学研究》2021年第2 期。刘颖：《论破产法中合同规则体系的完善——以管理人的选择权应受限制的合同为对象》，2021年第6期。庄加园、段 磊：《待履行合同解除权之反思》，载《清华法学》2019年第5期。许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年6期。王欣新、张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，载《人民司法》，2016年第7期。王欣新、乔博娟: 《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015 年第1期。丁燕、尹栋：《论破产管理人待履行合同解除权的限制》，载《法律适用》2022年第3期。
[7] 丁燕、尹栋：《论破产管理人待履行合同解除权的限制》，载《法律适用》2022年第3期。
[8] 王欣新、张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，载《人民司法》，2016年第7期。王欣新、乔博娟: 《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015年第1期。许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年6期。庄加园、段 磊：《待履行合同解除权之反思》，载《清华法学》2019年第5期。许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年6期。刘颖：《论破产法中合同规则体系的完善——以管理人的选择权应受限制的合同为对象》，2021年第6期。丁燕、尹栋：《论破产管理人待履行合同解除权的限制》，载《法律适用》2022年第3期。李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，载《中国政法大学学报》2012年第６期。
[9] 王欣新、乔博娟: 《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》，《法学杂志》2015 年第1期。
[10] 许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年6期。刘颖：《论破产法中合同规则体系的完善——以管理人的选择权应受限制的合同为对象》，2021年第6期。
[12] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下册）》，人民法院出版社2020年版，707-710页。
[14] 王欣新、张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，载《人民司法》，2016年第7期。
[15] 王欣新、张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，载《人民司法》，2016年第7期。
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