预重整程序作为庭外重组与庭内重整制度的衔接，有利于整体盘活困境企业，实现不良资产的处置，实现的企业自我拯救。实践中，多数困境企业已无充足资金，也无优质的资产可供抵押，需通过融资解决自身难题。将预重整程序中融资债权认定为共益债权有助于保障融资债权人的利益，更有助于募集资金，顺利推进危困企业的重整程序。

一、共益债务的定义

所谓共益债务，是从债务人财产的角度作出的界定，是在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十二条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”

根据上述定义及法律规定，可以得出共益债务需满足以下条件：一是在破产程序中。所谓破产程序中，在破产清算案件中即是指法院正式裁定受理破产之日起，至裁定终结破产程序之日止；在重整案件中，即是指法院裁定受理破产重整申请之日起，至裁定批准重整计划之日止。二是为全体债权人的共同利益所产生的，而非部分债权人的个别利益。三是属于《企业破产法》第四十二条规定之情形。

然而在司法实践中，对共益债务的认定已呈现出扩大化的趋势，《企业破产法》第四十二条封闭式列举已不能完全涵盖破产案件中层出不穷的诸多情形。2019年《破产法司法解释（三）》出台，其中第二条“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”对新增借款性质的认定，明确参照共益债务的规定，该条司法解释也是对《企业破产法》第四十二条之规定的一定程度的突破。但这并未从立法层面明确认定新增借款的共益性质，也并未明确具体清偿顺位问题，只强调了优先于普通债权，是否优先于职工债权、税款类债权仍未明确，导致实践中仍存在争议。

二、预重整模式下融资的认定问题

预重整制度作为美国1978年破产法中的首创制度，可以减少企业重整成本、降低破产重整中产生的程序性费用、消除破产重整程序对危困企业商业价值和名誉的影响，已被我国学术界反复研讨，并在地方企业破产重整中得到应用和实践。

最高人民法院于2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》最先提出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”。

随着预重整程序近年来在各地的实践，于法院受理重整申请前产生的借款、融资能否被认定为共益债务这一问题得到了众多投资人的密切关注。预重整制度的核心目的是提前解决重整程序成本高、时间长的难题，其优势在于通过与主要债权人秘密磋商、不影响企业正常经营，也能够避免贸然重整失败后的覆水难收，有利于识别企业重整价值及重整可行性，从而提高重整成功率及重整效率。债务人不能清偿到期债务，已经具备重整原因，在这种情况下，债务人已无充足资金，也无优质的资产可供抵押，需通过融资解决自身难题，实践中债务人此时的资信情况可能已经无法通过银行等金融机构进行融资，若不对新融资提供法律保障，新融资恐难以引入；同时，预重整阶段的债务人企业亦存在维持生产经营、进行资产保值增值等需求，该等需求亦为全体债权人利益而产生。各地的司法实践中，也有相关文件为此提供依据。如深圳市中院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第三十六条规定：“在预重整期间，债务人因持续经营需要，经合议庭批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿”。《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》第七条规定：“（预重整期间的借款）预重整期间，经本院许可，债务人可以为继续营业而借款。受理重整申请后，该借款可以参照企业破产法第四十二条第四项的规定清偿。债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物已为其他债权人设定抵押的，按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿”。因此，笔者认为，在预重整阶段新增的融资、借款，若当地法院有相关规定能够予以支持，存在被认定为共益债的可能性。但需要注意的是，上述规定仅为地方法院的规定，现目前，国内预重整仍处在一个探索实践的过程中，尚无立法层面上的规则指引，各地的实践程度不一、规则不同。因此，预重整阶段的共益债投资，甚至于预重整本身，均尚须明确、统一的法律支持。

三、预重整阶段的融资债清偿顺位问题

根据上述《企业破产法》第四十三条，“共益债务优先于职工债权、欠缴税款，从债务人财产随时清偿”，《破产法司法解释（三）》新增借款参照共益债相关规定以及地方法院相关规定，若预重整阶段的融资债能够被地方法院认定为参照共益债，那么如何确定其清偿顺位需要进一步探讨。

（一）能否优先于职工债权、欠缴税款

    根据《破产法司法解释（三）》第二条之规定以及相关地方法院规定，若能够确定新增借款、融资优先于普通破产债权清偿，那么能否优先于职工债权、欠缴税款呢？王欣新教授认为，此种争议的出现在于对“普通债权”的理解偏差，普通债权是相对于有财产担保债权而言的概念，职工债权、税款债权亦属于普通债权的一种，新增借款优先于普通债权清偿，则当然优先于普通债权中的职工债权、税款债权清偿，此乃新增借款债权人的法定权利，亦不需与职工债权、税款债权的债权人协商确定。笔者认为，首先，从司法解释出台的目的出发，该条款本意即为保障新增借款、融资债权人的权益。实务中，破产债务人往往存在资信不良的情况，其优质资产已设置抵押，甚至可能担保债权都无法全额清偿，在这种情况下，新增借款、融资债权人本就承担较高风险，如再将其清偿顺位理解为仅仅优先于普通债权，无异于增加融资障碍，可能导致立法目的的实现大打折扣。其次，根据体系解释，《企业破产法解释（三）》明确新增借款参照共益债处理，则其相对于职工债权、税款债权的优先性应为题中之义，强调优先于普通债权也并不与企业破产法中关于共益债优先顺位的相关规定相冲突。因此，新增借款、融资理应参照共益债，与共益债保持一致的清偿顺位。

（二）能否优先于有担保的债权

《企业破产法解释（三）》第二条同时规定，新增借款、融资不得优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿。同时也还存在比享有担保的债权更为优先的债权，例如建设工程价款债权、商品房消费者购房款债权等等，这使得共益债的清偿顺位更为劣后。这些情况的出现往往会导致有意向的投资人迟迟不敢投资，担心困境企业在清偿优先债权后无法清偿全部共益债，投资人权益得不到切实保障，从而也会影响困境企业的顺利重整。意向投资人在决定共益债投资之前应当充分了解困境企业的资产及负债情况，确定困境企业有充足的资产能够清偿完优先债权后还能保障共益债的清偿。若存在一定困难的，能否使新增借款、融资债权取得一定“超优先性”保障投资人权益，是投资人关注的一个重要问题。

    现目前并未有法律明确预重整阶段新增融资能否取得共益债、共益债的清偿顺位以及能否取得“超优先性”，《企业破产法解释（三）》第二条的规定也不是明确地禁止共益债优先于特定优先债权清偿。在实践中，可以尝试投资人与优先债权人、债务人、预重整辅助机构等协商的方式，取得共益债的“超优先性”，并将其优先顺位明确于重整计划中，取得司法确认。若优先债权人坚持自己的绝对优先清偿顺位致使没有投资人愿意投资，困境企业不得不走向破产清算，此时的清偿比例可能较低；但若重整资金的融入能够使抵押物保价或增值，提高优先债权人的清偿比例，那么相比于优先债权人的权益也难以保障的情况下，优先债权人通过舍弃眼前的优先权益获取预期更大的收益，更能够实现各方互利共赢。

四、适用建议

因现目前预重整制度尚无全国统一的成文法依据，各地的司法政策也各不相同。投资人在决定向困境企业投入重整资金前，首先应当考察当地的司法政策及相关案例，是否支持将预重整阶段的融资认定为共益债，并且能够得到司法确认以及确保一定的优先受偿顺位；其次应当对困境企业的债务情况进行全面、细致的尽职调查，排查困境企业在覆盖优先债权后是否有剩余资产，足以覆盖共益债投资资金。

预重整辅助机构以及债务人在了解相关政策后，可通过与意向投资人、优先债权人等多方协商，使共益债取得一定的“超优先性”，并且严格履行债权人会议表决、法院批准等司法程序，使共益债及其优先性获得司法确认。