前言：破产法对债务人董事、监事、高级管理人员职工债权进行了一定的调整与限制。纵观破产法全文，并未明确破产企业董监高的职工债权应当如何确定，又应当如何调整与限制，以及重整程序中董监高职工债权是否亦应当严格调整与限制。因此本文以具体的职工债权调查工作为背景，围绕董、监、高职工债权调查的两大核心，即“身份的认定”与“职工债权的调整“，分享笔者在清理董、监、高人员职工债权时所产的疑惑，并提出笔者的一些小见解，仅供各位读者参考。
一、债务人董事、监事、高级管理人员身份的认定
2.债务人董事、监事、高级管理人员的甄别
全国企业信息公示平台的公示名单在一般民商事法律行为中具有保护商事交往中善意相对人的公示效力，是商法中保护交易安全基本原则的具体表现。但破产程序中董事、监事、高级管理人员的调查并非一项商事交易行为，而需核查相关事实的真实性，保证破产程序中对所有债权人的公平清偿，因此应从事实的真实性上认定上述人员的身份。
同时，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第37条的规定，债务人董事、监事、高级管理人员的任免均需在原公司登记机关进行备案。而全国企业信息公示平台上的信息，一般由债务人通过年报的形式，选择性的对外公布。因此从准确性上来说，市场监督管理局备案的董、监、高名单亦高于全国企业信息公示平台公示的人员名单。
（2019）最高法民再186号判决书亦有类似精神：“工商登记制度旨在通过公示赋予登记事项公信力来保护与公司发生交易的善意第三人，其记载的事项系被法律推定为真实而非客观真实。……不涉及善意第三人，当工商登记信息与营业执照或工商档案内容不一致，并且有证据证明该登记信息可能存在错误时，应当进一步审查工商档案材料、相关证照等证据，综合认定公司成立情况。”
(2)债务人董事、监事任期届满，但未换届时的认定
《公司法》第四十五条第一款和第一百一十二条第三款规定，董事的任期由公司章程规定，但是每届任期不得超过三年。董事期限届满，连选可以连任。《公司法》第五十二条和第一百一十七条第五款规定，监事任期每届任期为三年。监事任期届满，连选可以连任。同时《公司法》规定，对于董事、监事任期届满未及时改选或者在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的董事、监事就任前，原董事、监事仍应依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事或者监事的职务。因此，笔者认为根据《公司法》这一规定的精神，对于债务人最后一次股东会决议选定的董事、监事，即便其任期届满未及时改选，仍然应当被认定为债务人的董事、监事高级管理人员。
(3)债务人董、监、高人员在进入破产程序前1年内换届或者变更职务，并且未在登记机关备案时的认定
债务人董、监、高人员在进入破产程序前一年换届或者变更职务的问题实质是，对于其换届或者变更职务后继续工作产生的职工债权能否被调整？现行《公司法》尊重公司自治，即如果公司的决议并无实体或程序上的违法，那么该决议应当有效且不可撤销，即便该决议未在市场监督管理局备案，也不能否认其效力。同时从《企业破产法》对破产前一年或者六个月内可撤销情形的规定来看，似乎该行为亦不属于可撤销情形。
对于这一问题，笔者认为应当从破产法公平清偿债权人和保护职工基本生存权的本意出发，实质认定债务人中的董、监、高人员。即债务人董、监、高人员在企业进入破产前一年内，进行了换届或者变更职务，但是如果工资薪金并未相应调整，仍能对公司的人事、财务、运营等经营事务享有一定控制权，那么仍然应当被实质认定为公司高管。
二、破产程序中董事、监事、高级管理人员职工债权的认定难点
从用工实践来看，债务人企业中的董事、监事、高级管理人员与债务人之间的用工形式通常表现为以下三种类型。第一种，由债务人与其签订劳动合同，并由债务人为其缴纳社保、公积金。第二种，债务人董事、监事、高级管理人员与债务人之间仅有聘用书，而社保、公积金在其他公司缴纳。第三种，债务人的董事、监事、高级管理人员与实际提供劳动的债务人之间并无书面劳动合同，其书面劳动合同为与债务人的关联公司签订，同时社保、公积金又在其他不同关联公司缴纳。
债务人董、监、高人员多样性的用工形式一定程度上造成其劳动关系认定的困难。在当前破产法职工债权调查实践中，职工债权认定思维逻辑为，只有债务人董、监、高人员能和债务人能形成劳动关系，那么债务人董、监、高人员的劳动报酬才成为其对债务人享有的职工债权。同时在一些破产债权确认之诉中亦将劳动关系的存在与否作为案件审查的焦点。此种思路下，只有劳动关系被确认，债务人董、监、高人员对债务人享有的劳动报酬才能被纳入职工债权，而且债务人董、监、高人员还能据此对债务人主张劳动者身份下相应的福利保护措施。
但债务人董事、监事、高级管理人员劳动关系认定仅是其职工债权认定难点的表象，因为管理人仍然可以根据如“事实劳动关系”“关联企业混同用工”等规则最终确定其劳动关系，从而得出是否认定职工债权的结论。从破产案件的整体效果来看。破产案件并不是简单的法律规则的运用，尤其是在破产重整案件中。债务人进入破产重整程序，对于债务人董、监、高人员职工债权的认定可能更为慎重。
三、债务人董事、监事、高级管理人员职工债权的调整
债务人董事、监事、高级管理人员职工债权的调整主要是基于以下三个方面的原因。第一，收益与风险应匹配。董事、监事为现代公司的治理机构，而高管又是企业的董事会决议聘请的公司代表，负责企业的日常管理。企业经营管理不善、长期亏损并进入破产程序，董事、监事、高管应当对此承担责任。第二，信息不对称。企业董事、监事、高往往对企业的经营情况及财务状况较为了解，企业董事、监事、高级管理人员有恶意做大职工债权的道德风险，从而损害后顺位债权人的利益。第三，风险承受能力差异。债务人董事、监事、高级管理人员抵抗失业风险的能力明显比普通职工更强。而且，企业破产法的立法宗旨是保障职工最基本的生存权，在有限的破产财产范围内，如果向董事、监事、高管支付高额的薪酬及奖金，则违背了该宗旨。
1. 债务人董事、监事、高级管理人员职工债权的调整期间
《企业破产法》第一百一十三条规定了债务人董事、监事、高级管理人员欠付工资按照职工平均工资清偿，但是并未明确调整期间的问题。即债务人董事、监事、高级管理人员在所有期间的欠付工资都受到调整，还是在债务人进入一定特殊期间的欠付工资才应当受到调整？笔者认为，债务人董、监、高人员职工债权调整期间可以从法律条文体系主义解释的角度理解，《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二十四条对董事、监事、高级管理人员职工债权获取非正常收入，划定了一定的调整期间，债务人董事、监事、高级管理人员在此期间获得的非正常收入应当返还。反之，在此期间前的收入属于正常收入，那么该收入就不应当受到调整，不论该收入是否已向董事、监事、高级管理人员发放。
《企业破产法》第2条第1款规定的破产原因包括“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”和“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”。债务人的清偿能力由其财产、信用、产品市场前景等因素综合构成，当用尽所有手段仍不能清偿时，就构成真正意义上的清偿能力缺乏。但是对于债务人短暂性的经营困难和资金周转不灵，不应作为董、监、高职工债权调整的考虑因素。因此对于企业出现“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”这两类情形时，董、监、高取得的绩效奖金、在员工普遍欠薪情况下获得的工资性收入和其他非正常收入应当予以返还，而在此期间的董、监、高人员欠付的工资亦按照职工平均工资予以清偿。
若债务人董、监、高人员在上述调整期间的劳动报酬已被生效文书所确认，那么债务人董、监、高人员的相应职工债权是否不再调整？对此《四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产若干问题的解答》的通知》认为，在企业经营管理不善、长期亏损并进入破产程序的情形下，破产企业的董事、监事和高级管理人员对于企业的破产应负有责任，对其较高的工资收入的清偿应进行一定限制，以体现与其他普通劳动者在清偿顺序上的公平性。为此，《企业破产法》第一百一十三条第三款明确规定破产企业的董、监和高人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。对于高出该企业职工平均工资的部分，虽经生效裁判文书确认为合法劳动报酬，但应根据《企业破产法》第三十六条、《企业破产法司法解释二》第二十四条之规定，将其作为普通破产债权获得清偿。笔者认为，管理人依法对生效法律文书确定的债权数额固然不应否定，但债务人进入破产程序后，对债权性质的认定和债权的调整应根据破产法律法规予以确定。
2. 债务人董事、监事、高级管理人员职工债权的调整基数
企业职工平均工资，即债务人董事、监事、高级管理人员调整基数该如何确定？笔者通过梳理从裁判文书网上查阅到的职工债权确认之诉案件，归纳出债务人董、监、高人员职工债权调整基数一般通过如下两种方式确定。第一种，以债务人具备破产原因且存在职工普遍欠薪的情形时为起点至受理破产时为止，以企业职工每个月实际平均工资作为调整期间的调整基数。第二种，以债务人具备破产原因且存在职工普遍欠薪的情形时为起点至受理破产时为止，以应发工资总额，根据应发月数，确定企业职工的平均工资。第一种方式下计算出的调整基数有可能存在每个月的职工平均工资都不相同的情况。并且如果调整期间过长，那么计算量也较大、较为麻烦，但能够客观、准确的反映出每一个月债务人实际的职工平均工资；第二种方式确定的职工平均工资的方法较为简便，不容易出现差错，但这种方法忽略了债务人实际的人员变动情况，将人数正常期间的收入分摊至职工大幅度减少期间，最终得出一个较高的职工平均工资。笔者认为，从公平清偿债权人，保护职工基本生存权的角度出发，应当采用第一种方式确定企业的职工平均工资更为合理。
3.重整程序中董事、监事、高级管理人员职工债权的调整
重整是对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望与挽救价值的企业，通过对各方利害关系人的利益协调，强制性进行营业重组与债务清理以使企业避免破产、获得更生的法律制度，实质是通过对该企业营业重组及经营事业等市场资源的优化配置与重组，保证债权人的公平清偿，实现企业挽救。尽管《企业破产法》第一百一十三条规定在破产清算章节，但《破产法》亦未明确规定重整程序中无需参照《企业破产法》第一百一十三条的规定进行调整。然而如果管理人入场后严格按照《企业破产法》的规定进行调整，势必会引起董事、监事、高级管理人员的抵触。管理人虽有权更换或者重新外聘管理者，但对于多数破产企业，其经营管理人员涉及企业经营各方面渠道，关系盘根错节，企业实现重整难以离开原债务人管理层人员的积极配合。笔者认为，在重整程序中，需要通过债务清偿与营业重组，实现企业再生。因此为了保证企业顺利继续运营，那么对于债务人董事、监事、高级管理人员的欠付工资、绩效奖金不宜进行严格的调整。而应当综合考量管理人员是否具有明显过错导致企业进入破产程序的情节，以及其收入水平是否明显高于其他同行业相同或类拟岗位的正常性平均收入等因素。而对于在企业濒临破产时，债务人董、监、高等人员突发性的增加绩效奖金，提高工资标准等利用职权从企业获取的非正常工资收入的行为，即便是重整程序管理人亦应当对其职工债权进行调整和追回。
四、结语
破产管理人工作的魅力就在于，破产案件是一个解决综合性事务的集合体，在破产案件中管理人会遇到大量法律、商业以及社会性问题，管理人如何以结果为导向处理这些问题着实考验了管理人的职业能力与智慧，同时管理人的处理方法又会反向推动破产法实务与制度的不断前行。
现阶段虽职工债权认定与调查的法律规则日臻完善，但法律规则具有迟滞性，破产程序又较为漫长，无法解决职工当前的生存问题。因此除了对于职工债权认定规则的完善外，还亟待建立完善的职工欠薪保障机制、社保垫付机制并且相应制度的还需尽快落实。而相应机制的落实不仅可以真切保障职工当前的最为急切的生存权问题，也可以缓解破产案件中各方在职工维稳上的压力。
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