在合作开发房地产的实务中，以土地使用权入股然后进行转让的手续相对简便，只需签订股权转让合同，通过工商部门变更登记即可发生效力，受让方在较短时间内即可取得涉案土地的使用权并进行实质的开发利用。而土地使用权转让在操作程序上则复杂很多，需要履行申请、报批等程序，以股权转让的方式获得土地使用权既绕过了有关监管部门的监管，也逃避了土地增值税、营业税、契税的征收，已成为当前获取土地的一项重要策略。

长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有统一的标准，虽然最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（以下简称“《解释》”）已对其进行了定性，但对名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定与效力确认还是存在实务上的困难，以下笔者就《解释》的规定进行简要分析和探讨，以求有益于实务辨别。

一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定

按照《解释》第14条可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备的三大法律特征。“共同出资”是合作各方分别投入合法的出让土地使用权、资金、技术、管理等合作开发房地产所必需的要素；“共享利润”是指合作各方共同分享房地产开发成果，分配比例由各方协议约定，分配方式可以是资金、房地产实物、经营权以及其他经济利益表现形式；“共担风险”是指合作各方对房地产合作开发失败，或没有完全达到预期目标而导致的现实损失或预期损失进行分担。分担的比例和方式由各方自行约定。[[1]]

《解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

“固定收益”是指无论在合作开发房地产中是否盈亏，提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。在通常情况下固定利益表现为货币，但并不以货币为限。可以是固定数量的货币，也可以固定数量的房屋，还可以是固定数量的货币和固定房屋的混合，甚至可以是租赁或者其他方式使用房屋。[[2]]

根据上述两条规定可知，“固定收益”与“共担风险”相矛盾，也是区别合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的关键所在。尽管《解释》的上述规定对有关联合建设房屋合同纠纷提供了一定的法律依据，但是，在真正适用时仍然存在诸多难点。

（一）保底条款与土地使用权转让合同的适用

《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《解答》”）中，对保底条款的效力明确规定联营合同中的保底条款无效，因为：一、保底条款与联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则不符；二、有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。而《解释》第24条土地转让规定也是因为没有共担风险，却还是认为该合同有效，这样看来《解释》与《解答》的规定就存在一定的冲突。

笔者认为，联营要求合作各方“共担风险”，但是没有共担风险这个内容是否就能认定该合同无效，这是显然不正确的。就算是联合开发房地产的各方没有要求共担风险，那么可以《合同法》的其他条款来认定该行为的效力，不能以偏概全。

同时，土地使用权的转让和同业拆借资金的问题不可相提并论，也不存在使用矛盾。《解答》于1990出台，1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”直到2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。由此可知，现在对企业之间的资金拆借行为法律并未禁止，因此《解答》的保低条款是否还能适用尚待商榷。

（二）当事人以土地使用权、资金等混合作为共同出资的合同的认定

在实践中，也可能存在用土地使用权和资金、非资金形态的实物（如建筑材料）或劳务进行出资，这样的情况下，笔者认为其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，由《解释》相关条款来看，仍要综合参考“共同出资、共享利润、共担风险”这三大要素，其中关键的是承担风险，如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险，则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。

（三）“共担风险”的认定

由上述可知，是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键，故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。

首先，对“共担风险”的认定，应确认“风险”的性质为经营风险，主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。

其次，在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时，不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准，还应该要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当，至少不应严重失衡。《解释》第24条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时由一方享有固定利益，而风险分担时，该方承担极小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

由于合作开发的复杂性，在实践中有很多情形并非能够通过上述规定直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中，很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在出资土地使用权一方名下，而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动，在这种情况下，合同性质的判定工作就存在很大的难度。

二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定

由于法律对名为股权转让实为土地使用权转让的行为并无明确规定，对此行为效力如何判断成为司法实践中的难点。多数观点认为，协议效力有效。名为股权转让实为土地使用权转让的行为并不导致土地使用权权属的转移，仅是公司法律制度中股权主体的变化，土地仍是原公司的资产。《城市房地产管理法》（以下简称“《管理法》”）第39条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，不能因此否定合同的效力。少数观点认为该类行为属于无效的法律行为。该行为系以合法形式掩盖非法目的，当事人真实意思表示是转让土地使用权，存在恶意串通，规避法律规定，损害国家利益，故属于无效的法律行为。笔者认为应该区分情况予以认定。

（一）以划拨土地使用权作为合作条件的法律效力的认定

1.转让限制较多，审核较为严格

划拨土地的取得是无偿的，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设置了很多限制性条件。[[3]]如《管理法》第40条规定以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。

2.需经有批准权的人民政府批准，采招拍挂程序并缴纳土地出让金

国有划拨用地需要公开出让，土地公开出让就是要让政府土地一级市场公开、公平、公正。按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号，以下简称“《规定》”）的解释，土地公开出让方式包括招标、拍卖和挂牌。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

3.起诉前已经办理批准手续的，土地使用权转让合同有效

《解释》第9条规定转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第16条规定土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。而实际上，这时转让的已不是划拨的土地使用权，而是已转化为出让的土地使用权。这里遵循的还是《条例》确立的“先出让后转让”的原则，只不过办理出让手续的时间宽延到了起诉前。

（二）以出让方式取得的土地使用权作为合作条件的法律效力的认定

《管理法》第39条第二款规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。那么，未取得土地使用权证书或者未达到25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力如何认定呢。

实践中有争论，一种观点认为，既然转让合同有效，受让人有权要求履行转让合同，协助办理过户登记手续。对于投资比例不符合系违反行政管理规定，由行政机关予以行政处罚。另一种观点认为，虽然转让合同有效，但该转让合同不具备履行的法律要件，对受让人要求继续履行合同、协助过户的请求应当予以驳回。[[4]]笔者同意第二种观点，因为《管理法》 设定的投资比例系国有土地使用权转让合同履行的法定条件，也是转让人对出让人的义务，未符合该条件的，构成履行障碍，在未达到该开发比例的情况下，受让人要求继续履行的，不应支持，以防止当事人恶意炒地皮抬高地价。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》里对其条款的解读予以明确：城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。[[5]]其立法本意是规范房地产经营行为，是对“炒地”行为的限制，并非针对土地使用权转让合同的效力。未取得土地使用权证书就转让土地使用权的行为应当认定为“无权处分”，是效力待定的行为，在起诉前，当事人取得了土地使用权，就应当认定为合同有效。转让的土地使用权未达25%的投资开发条件应当属于合同标的物的瑕疵，不影响土地使用权转让合同的效力，这类合同应当是有效的。

综上所述，名为合作开发房地产合同要从“共同出资、共享收益、共担风险”三个方面来全面分析。实为土地使用权转让的合同可能具有联合开发房地产合同的外观，但由于约定了土地使用权出资一方可以收取固定的收益，导致其不具有“共担风险”这一要素，故应认定为土地使用权转让合同。名为合作开发房地产，实为土地使用权转让的合同要分为国有划拨用地和出让用地来认定其效力。国有划拨用地的转让限制较多，一般需要采取招拍挂程序缴纳土地出让金，在起诉前已经办理完毕批准手续的，应认为该转让合同有效。以出让方式取得的土地使用权转让的，该合同效力应为有效。